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对一“保险诈骗案”所涉相关问题探讨
王晓辉*
一、 问题的提出：是牵连犯还是想像竞合犯
基本案情：行为人王某为了诈取保险金与张某合谋，由张某将王某从一汽车公司承包的客车烧掉，事后付给张某一定的酬金。该客车归汽车公司所有，投保人和受益人均为汽车公司。一日凌晨，张某携带汽油到汽车公司，将王某停放在汽车公司院内的客车烧毁，造成直接经济损失一万五千余元。当时车站内停有其他车辆十余辆，燃烧地点距家属楼16米，距加油站25米，距气象站7米。事后，王某将客车被人烧毁的情况通报该汽车公司。保险公司未能及时查明起火原因，遂向投保人支付赔偿款三万余元。
本案中，行为人王某为骗取保险金，以放火烧毁投保汽车的方法，通过投保人向保险公司骗得保险金的行为该如何处理，存在分歧。一种观点认为行为人的目的是骗取保险金，但他们只实施了放火烧车这一个行为，并未实施诈骗保险金的行为；且行为人不具备保险诈骗罪的主体资格，其欲以放火的手段骗取保险金的想法和做法，是对保险合同的误解，事实上他也不可能向保险公司索赔。行为人放火烧毁汽车的行为具有双重性质，触犯了两个罪名，对于保险诈骗罪而言，它只是预备行为，构成预备犯；而行为本身又构成放火罪。一行为触犯数罪名，完全符合想像竞合犯的特征。因此，根据想像竞合犯的处断原则，以放火罪论处。笔者认为这种观点值得商榷。首先，该观点一方面认为行为人不可能实施保险诈骗罪的行为，但又承认放火烧车是保险诈骗的预备行为，自相矛盾。其二，以不具备保险诈骗罪的主体资格和对保险合同的误解为由，否认其实施该犯罪的观点也是不能成立的。即使不具备某罪的主体资格，也可以通过其他人实施该种犯罪，否则在现行刑事规范条件下，就不能解释妇女也可以成立强奸罪的共犯甚至是实行犯；而且，对保险合同的误解不能阻却行为人的犯罪故意，而能不能从保险公司骗取保险金也不能阻却保险诈骗罪的成立，因为刑法关注的是其保护的法益受到了多大程度的侵害，而不是行为人通过犯罪行为是否获取或者获取了多少利益。其三，没有全面准确地认识行为人的整个行为过程，忽略了行为人“接他人之手”犯罪的事实，简单的将行为人实施放火烧车的行为归结为“一个行为”，不能解释骗取保险金的故意与实施放火行为的主客观相脱离的矛盾。笔者以为，本案中王某的行为构成放火罪与保险诈骗罪，两罪在刑法理论上属于牵连犯。
二、 想像竞合犯和牵连犯的区别
我国刑法理论上的牵连犯和想像竞合犯都是罪数形态领域的问题。其界限在理论上往往易于混淆，在实践中也难以辨别。想像竞合犯，亦称想像数罪，是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。 简言之，即是一个危害行为触犯数个罪名的情况。从法理上分析，在想像竞合犯的情况下，行为人主观上具有数个不同的具体罪过，既可以是数个内容不同的犯罪故意，也可以是数个不同的犯罪过失，而且也可以包括犯罪故意和过失。“从一定程度上讲，数个不同的具体罪过，是受具体犯罪故意或犯罪过失制约的犯罪行为构成想像竞合犯的根本原因或基本前提，也是想像竞合犯其他构成特征的基础。” 在客观方面，行为人只实施了一个危害行为，即是说，不同的具体罪过必须体现于一个危害社会行为之中，并借助于一个危害行为方能达到主观见之于客观即危害社会的结果。同时，该一危害行为必须同时直接作用于体现不同直接客体的数个犯罪对象，进而侵犯不同的直接客体。
牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法（手段）或结果行为触犯其他罪名的犯罪。 也就是说，行为人为了达到某一犯罪目的，而实施犯罪行为，在实施犯罪行为的过程中，其采取的方法行为（或手段行为）或结果行为又可构成另一个独立的犯罪。申言之，基于一个最终的犯罪目的而形成了牵连犯罪的目的行为、方法行为、结果行为相对应的数个犯罪罪过。在这些罪过的支配下的目的行为、方法行为、结果行为相对独立并完全具备犯罪构成要件，而这些危害行为具有牵连关系。所以，要成立牵连犯，必须在某种犯罪的性质上，通常是作为其手段实施的行为，或者某一种犯罪的性质上通常是作为其结果事实的行为。亦即数个行为，这些行为必须立于“手段—目的”、“原因—结果”的关系。而且，这数行为都符合独立的构成要件的犯罪。所以，犯罪的手段或结果行为是不可罚的事前行为或不可罚的事后行为，为主犯罪本身所吸收，不成立独立的犯罪时，当然不构成牵连犯。
牵连犯和想像竞合犯同属“处断的一罪”的罪数形态，因而在理论上有许多若干相通或相似之处，实践中经常发生混淆。从二者的概念分析，牵连犯和想像竞合犯都存在触犯数个罪名的情况，而且往往可以找到数个罪过和数个结果。此外，牵连犯的方法行为或结果行为往往被理解为犯罪方法或犯罪结果，这就使两者常被人们混同。其实，二者还是有很大区别的。成立牵连犯的首要条件是其行为的复数性，数行为的存在是构成牵连犯的前提条件，且数行为之间存在牵连关系。而想像竞合犯是实质的一罪，行为人实施一行为所采取的犯罪方法或造成的犯罪结果虽然可能触犯其他罪名，但因其只有一个行为，也就不存在方法行为或结果行为的问题。例如，用放火的方法杀人或者放火导致他人被烧死，尽管有放火的方法或致他人死亡的结果，但这些方法或结果均不是独立的行为，在这种情况下，其触犯的放火罪和杀人罪两个罪名的行为有一定的重合性，即基于数个罪过的该行为所涉数罪的构成要件有部分的交叉或重叠。在整个犯罪构成中居于核心或重要地位的危害行为是单一的，为所触犯的数个罪名共有；其所侵犯的数个直接客体及所造成的数个危害结果，并没有实际存在的等量危害行为与之相对应，只是因观念上的竞合或人们主观上的“想像”而构成了数罪。由此，牵连犯与想像竞合犯的主要区别就在于行为人实施了一个还是数个行为。只有掌握了这一点才可以从本质上将两者区别开来。
那么，本案中王某究竟实施了一个行为还是数个行为？不管主张想像竞合罪还是坚持牵连犯，都承认王某放火罪的成立。问题的关键在于王某有没有实施保险诈骗的行为。主张想像竞合犯的观点，认为王某不具备保险诈骗罪的主体资格，不可能实施保险诈骗行为；放火烧车的行为具有双重的性质，只实施了放火一个行为。笔者认为，王某虽然不具备该罪主体资格，也没有亲手实施该行为，但他通过不知情的投保人从保险公司骗取保险金，根据刑法理论中间接实行犯的概念，可以认为王某间接实行了诈骗保险金的行为。
三、间接实行犯与身份：不具备主体资格的人也可以构成法律要求特殊主体之罪
我国刑法对间接实行犯并无明文规定，但实践中却客观存在。刑法理论也有间接实行犯的概念。间接实行犯把一定的人作为中介实施其犯罪行为，其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共同犯罪关系，间接实行犯对于其所通过中介实施的犯罪行为完全承担刑事责任。这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一，就是间接实行犯。 间接实行犯的重要特征之一是通过他人是实施间接性，或称构成要件的间接充足性。其行为主要由诱致行为和通过他人工具性行为构成。间接实行犯在本质上与直接实行犯一样，都是实行犯。 尽管学者在论述间接正犯的正犯性根据的时候，所持意见不一， 但其正犯性是确定的。首先，间接实行犯在主观上具有危害社会的犯罪故意，这种故意是建立在利用没有刑事责任能力的第三者或某些合法表象的基础之上，希望通过被利用者的行为达到预期的犯罪结果。其次，客观方面，间接实行犯实施了利用他人行为来实行犯罪，被利用者实施的行为与危害结果存在直接因果关系，间接实行犯的行为与犯罪结果存在间接因果关系。根据犯罪的主客观相统一的原则，将少数的主观方面和客观方面统一起来，便是间接实行犯质的规定性，也是间接实行犯特殊的犯罪构成及应当完全承担刑事责任的理论基础。
但是，间接实行犯的存在不是绝对的和无条件的。例如，在身份犯的情况下，没有特定身份的人不能实施间接实行这种犯罪，但是可否利用具有特定身份的人而成为间接实行犯呢？对此，刑法理论上存在三种观点。 一是肯定说，认为一切犯罪都可以成立间接实行犯，没有身份的人利用有身份而没有故意或无责任的人实施犯罪而成立间接实行犯。二是否定说，认为没有一定身份的人，即使利用有身份的人实施犯罪，其自身也不能成立犯罪。三是折衷说，认为以一定的身份为成立要件的犯罪，无身份者对此可否成立间接实行犯，应视身份对于犯罪的性质而决定。凡依法律的精神，可推知该项处罚规定是专门对具有一定身份的人而设的，则无此身份的人不能成立为直接实行犯，也不得成立间接实行犯。反之，以身份为要件的犯罪，其身份仅为侵害法益事项发生的要件的，则无身份的人仍可利用有身份的人完成侵害法益的事实，而无妨于犯罪的成立，应认为可以成立该罪的间接实行犯。肯定说和否定说不适当地扩大和缩小了间接实行犯的范围，是不妥的。笔者赞同折衷说。就保险诈骗罪而言，根据我国刑法规定，其主体一般为投保人、被保险人或受益人。那么，不具备这一主体资格的人可否利用有此身份的人实施保险诈骗行为而单独构成保险罪呢？笔者对此持肯定回答。该罪的主体身份并不是由保险诈骗罪的性质决定的，而是由于在签订保险合同过程中形成的一种特定身份。无身份的人仍可以通过保险合同关系侵害保险制度和保险公司的财产所有权。也许正是基于此，有学者对我国现行刑法对保险诈骗罪的主体作出限定提出异议。“从理论上说，保险诈骗罪完全有可能由一般主体实施，而且一般主体实施或者特殊主体实施在行为的客观表现，行为人的犯罪恶性以及对保险业的危害等方面并没有什么实质性的差别。也就是说，只要是利用保险合同关系诈骗保险金的，不管是什么人实施，其性质是一样的。” 由此，笔者认为，不具备保险诈骗罪主体资格的人，可以通过没有故意或无责任的人实施保险诈骗行为而成立该罪的间接实行犯。
四、行为个数的判定：行为人实施了放火和诈骗保险金两个行为
在前面已经分析过，牵连犯与间接实行犯的区别主要在于行为人是实施了一个行为还是数个行为。关于行为一个性的判断标准，有如下几种学说： （1）主张根据自然的观察来认定；（2）主张根据社会的见解来认定；（3）主张以构成要件为标准来认定。上述诸说，第一种观点很少被采用。由于自然的意思活动在社会的意义的关联中，受统一的评价，自然意义上的一个行为在社会观念上能认为是一个，所以主张结合第一和第二种观点的意见有一定道理，但这样的见解也受到了批评。认为舍去构成要件的观点来决定行为的个数，在这一点上是有疑问的，即认为是观念的竞合或者认为是并合罪，不应当离开对行为的构成要件的评价来考虑，而应当根据其构成要件的评价与“科刑”的均衡这一观点来决定。因此，山中敬一据此概括起来说：“认为是以自然的，社会的判断为基础，而且加以从构成要件的观点所作的规范判断的综合判断，应当说是妥当的。”马克昌教授也认为综合上述三说的综合说，“看来是比较可取的”。 张明楷教授也认为，在想像竞合犯的情况下的一个行为，与触犯数个罪名相关联，因此还要进行某种程度的规范的理解。
根据综合说，在想像竞合犯情况下的行为在构成要件范围内出现了某种程度的重合问题。这就会产生在怎样的范围内重合被认为是“一个行为”的问题。对此，理论上有四种学说：（1）主要部分合致说，或称主要部分合体说，认为符合数个构成要件的各自然的行为至少要其主要部分重合；（2）一部分合致说，或称一部合体说，认为只要在任何一点上重合就够了；（3）着手一体说，或称着手合体说，认为在实行的着手阶段各个自然的行为要一体化；（4）分割不能说，认为必须实施一种行为不实施另一种行为是不可能的，分割开来就不可能来考虑。上述诸说中，一部分合致说过分的扩大了一个行为的范围；着手一体说要求着手时间一致，则缩小了一个行为的范围。而分割不能说的判断标准暧昧。尽管主张主要部分合致说中的主要部分是什么，怎样的范围欠明确性，但该说是最妥当的。马克昌教授认为，“主要部分合致说虽然什么是主要部分有不明确之处，但在实际中一般是可以认定的，因而与其他各说相比，还是当以此说为妥。”
根据主要部分合致说，判断所涉数罪名的行为是一行为还是数行为就要看其构成要件的行为在主要部分是否重合。例如，以放火的方法杀人或者放火导致他人被烧死，在这些情况下，放火罪和杀人罪的构成要件行为大部分是重合的，杀人的后果是在放火行为过程中同步完成的。行为人尽管有方法或结果，但这些方法或结果均不是独立的行为。又例如，行为人以伪造证件印章的方法，诈骗他人钱财，由于伪造证件印章的行为与诈骗的行为是相对独立的，不存在交叉或重合的关系，而且均可构成独立的犯罪。
本案中，行为人实施放火烧毁投保汽车的行为构成放火犯罪，但这一行为充其量只是骗取保险金的预备行为，因为，对于保险诈骗罪而言，到保险公司索赔的行为或者提出支付保险金请求的行为，才是实行行为；开始实施索赔行为或者开始向保险公司提出支付保险金请求的行为，才是本罪的着手。 放火行为只是为骗取保险金制造了条件，而不能成为保险诈骗罪的主要行为。如果认为本案中行为只有一个行为（即放火行为，保险诈骗的预备行为被放火行为吸收），在汽车公司缺乏犯罪故意的情况下，则无法解释保险公司被诈骗的事实，也无法说明行为人诈骗保险金的故意与放火烧车这一行为之间的主客观偏离的矛盾。结合想像竞合犯的概念，认为行为人只有一个行为则会出现逻辑上的两难：如果说放火是保险诈骗犯罪的方法，则必须在承认保险诈骗罪的前提下，放火仅仅是一个方法，而非相对独立的行为，这与想像竞合犯情况下定放火罪相矛盾；或者说行为人主观上想放火而造成了保险诈骗罪的结果，也即是保险诈骗只是放火罪的犯罪结果，这与案件事实和刑法理论相悖的。
那么，本案中行为人是否实施了数行为呢？笔者持肯定态度。首先，王某基于诈骗保险金的犯罪意图和根本目的，实施了放火烧车的行为，并通过汽车公司的索赔行为从保险公司取得保险金；根据间接实行犯的理论，汽车公司的索赔行为对王某而言具有正犯性；其次，放火烧车的行为与通过汽车公司骗取保险金的行为是相对独立的数行为，且分别构成了放火罪和保险诈骗罪；最后，放火烧车的行为对于诈骗保险的行为而言是方法行为，两者具有方法与目的的牵连关系。
五、结论：牵连犯的成立与处断
根据以上的分析，行为人为骗取保险金，在实施放火烧毁投保汽车的行为后，向汽车公司谎称汽车被人烧毁，通过汽车公司向保险公司索赔，致使保险公司财产的损失。前者是方法行为，后者是目的行为，两者之间具有牵连关系，触犯了两个不同罪名，属于牵连犯。
虽然我国现行刑法没有对牵连犯的概念及处罚原则未作规定，但这种数罪形态因数行为之间的特殊关系而实际上客观存在。尽管刑法理论上对牵连如何处理存在分歧， 但目前公认的处断原则是“从一重处断”，即按数罪中的重罪论处，不实行数罪并罚。但这只是一般原则，并不排除刑法另有规定。即是说，对某些牵连犯如刑法明文规定要数罪并罚，还是应当依法实行数罪并罚。如刑法第一百九十八条第二款规定保险诈骗罪同时构成其他犯罪的依法数罪并罚的规定就属于这种情况。根据这一规定，本案中王某的行为构成放火罪和保险诈骗罪，实行数罪并罚。

你说我说：国资委可否担当被告


来源于:北京市辽海律师事务所
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近来，国务院国有资产监督管理委员会对黑龙江省哈尔滨市的两家企业财产权争议所制作的《产权界定意见函》，经过有关媒体报道后，受到社会各界的广泛关注。在这一行政争议案件中，国资委可否担当行政诉讼的被告？《产权界定意见函》是否属于具体行政行为？原告是否具备行政诉讼主体资格？在你说我说这一案件之前，我们还是先来回顾一下相关的基本案情。

2005年，哈尔滨市丰田纯牌零件特约经销中心（以下简称为丰田中心）、哈尔滨市广进汽车配件经销中心（以下简称广进中心）、哈尔滨广丰汽车维修有限公司（以下简称广丰公司）这三家公司都因国资委的《产权界定意见函》，无端地掉进一场财产权民事争议案中。《产权界定意见函》主要证据是一家不存在的会计师事务所的虚假《审计报告》和一家律师事务所的《法律意见书》。律师事务所是根据委托，依照虚假的审计报告而出具的法律意见。国资委根据这两个所谓的证据认定丰田中心的财产为另一家企业所有。哈尔滨市的两级法院依据《产权界定意见函》作出民事判决。两级法院的民事判决均认为，争议的两家企业资产纠纷已经有《产权界定意见函》所确定，对于国资委的《产权界定意见函》，如果不服，应该通过行政诉讼程序解决。为此，丰田中心依据民事判决书的认定，向北京市第一中级人民法院提出行政诉讼，要求撤销国务院国有资产监督管理委员会的《产权界定意见函》。北京市第一中级人民法院受理后没有经过审理程序即作出（2005）一中行初字第195号不予以受理的行政裁定。法院认为：本院经审查认为，当事人向人民法院提起行政诉讼，应当符合行政诉讼的受理条件，本案被起诉人是国资委，根据《企业国有资产监督管理条例》第12条规定：“国务院国有资产监督管理机构是代表国务院履行出资人职责，负责监督管理企业国有资产的直属特设机构”，及第17条第2款：“国有资产监督管理机构不行使政府的社会公共管理职能，政府的其他机构、部门不履行企业国有资产出资人职责”的规定，国资委只履行出资人的职责，负责监督管理企业国有资产，并不履行政府的社会公共管理职能，故国资委不具备行政主体资格；国资委作出的国资厅产权函（2003）388号文只是国资委的一份答复意见，不具有任何行政效力。因此，起诉人的起诉，不属于人民法院行政审判权限范围。起诉人丰田中心拿到这份行政裁定书后，再次向要求哈尔滨市中级法院按照审判监督程序再审。2005年11月3日，哈尔滨市中院驳回再审申请。再审意见认为，对于国资委的《产权界定意见函》应该通过行政诉讼程序解决。在《产权界定意见函》没有通过行政诉讼程序被推翻之前，不予以受理。

2005年12月26日，另外遭遇国资委《产权界定意见函》行政侵权的两家企业即广进中心和广丰公司专程到北京市辽海律师事务所，他们认为，《产权界定意见函》严重侵犯了他们企业的合法财产权益，为此，要求对国资委提出行政诉讼，撤销《产权界定意见函》并附带要求承担相应的民事侵权赔偿责任。北京市辽海律师事务所指派黄大旺、陈科、李艳娜、赵光彬等多位律师进行调查取证后，证实国资委的主要证据即《审计报告》和《法律意见书》存在着严重违法。黑龙江省工商行政管理局2005年12月27日向北京市辽海律师事务所出具书面证据证明：黑龙江益龙会计师事务所有限公司（即出具虚假会计师审计报告的公司，简称益龙公司）于1999年10月26日注册登记，未参加2000年至2003年度企业年检，2004年6月23日被依法吊销营业执照。呈现在眼前的证据，让律师和其委托人怎么样也没有想到，益龙公司没有主体资格的情况下竟然会制造虚假证据。在无适格主体的情况下，益龙公司和注册会计师在一年内连续出具两份相同编号记载不同内容的《审计报告》，致使好端端的三家公司遭遇灭顶之灾，在一场财产权属民事纠纷案件中接连败北。2006年1月22日，两家受害企业以原告的身份向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。与此同时，丰田中心向北京市高级人民法院提出申诉，要求对北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第195号不予以受理的行政裁定按照审判监督程序进行再审。然而，北京市第一中级人民法院受案没几天就决定不予以受理。其理由与2005年驳回丰田中心的行政诉讼一样。

众所周知，面对国家各部委的行政诉讼，法律的天平在法院面前总是会发生倾斜。笔者已经无数次遇到类似的情况，这是一件非常悲哀的事情！作为一个法律职业人，一个随着法律一起长大的专业人士，有时也怀疑自己的法律水平是不是已经跟不上当今时代的步伐。本来是件很简单的行政诉讼案件，有着十几年行政法实践的我，在法院前述的行政裁定面前也不得不感觉十分困惑。为此，笔者专门向北京行政法方面的专家进行了咨询。以下，让我们倾听一下法学专家们的声音，看看他们是怎么说的。

中国人民大学宪政与行政法治研究中心执行主任、博士生导师、宪法学与行政法学教授莫于川，他首先谈了对哈尔滨企业诉国资委案件的一点看法：具体行政行为是行政机关针对特定相对人作出的具有法律效力的行为，应受到司法审查，除非已由法律明确排除。关于“不行使政府的社会公共管理职能”，此规定是指将国资委界定为一类专门职能机关，但它有权且有权且有责任在职能范围内作出产权界定等有关企业国资监管的行为并承担相应责任。以国资委办公厅名义作出行为引起纠纷后应由国资委当被告。可以设想两种情况：如果《产权界定意见函》是仅具有参考作用、不具有任何行政效力的“答复意见”，也即属于不具有强制力的行政指导行为，那么本案哈尔滨市一审、二审法院不应据此作出上述判决，故应按照审判监督程序再审予以纠正；反过来说，既然当地一审、二审法院据此作出上述判决并最终生效且不启动审判监督程序，表明《产权界定意见函》或者被一审、二审法院视为具体行政行为，或者实际上已成为具有强制力的行政指导行为而影响到相对人的权利义务，故现在北京一中院应当受理对国资委提起的行政诉讼案件，进行司法审查和救济。此外，最高人民法院作为共同的上级法院也可指定管辖。无论如何，外部行政管理行为具有法律效力、产生损害后果、引起行政争议后，遭遇侵害的企业却成为“流浪儿”被踢来踢去地徘徊于各家法院的大门之外，这不符合当下的法治精神和法制要求。

中国政法大学宪法学与行政法学专业王成栋教授说，《产权界定意见函》具有可诉性。其一、《产权界定意见函》是否属于具体行政行为？《产权界定意见函》是国务院直属特设机构国资委对哈尔滨市广来汽车配件公司与哈尔滨市丰田纯牌零件特约经销中心之间的财产权的确认，即确认丰田中心的财产为广来公司所有的行政确认行为，是具体行政行为的一种形式。无论是依职权直接作出，还是应申请作出的答复，都是国资委代表国家作出的一种意思表示，是对相关当事人的利益的一种处分，具有行政行为的特征，不改变其作为行政行为的性质。其二，什么是具体行政行为？具体行政行为是指具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家行政权力有关的，对公民、法人或者其他组织的权益能够产生实际影响的行为，包括作为和不作为。具体行政行为应当包括四个方面的要素：一是主体要素。行政行为的主体应当是行政主体，是能够依法行使行政职权的行政机关和法律法规授权的组织，依法不享有行政职权的机关和组织不能成为行政行为的主体。二是目的要素。行政行为是行政主体为实现一定的公共目的的行为。是一种公共意志或者国家意志的表达。三是职权因素。行政行为是行政主体基于行政职权，依法代表国家并为实现国家所规定的目的所作的行为。四是效力因素。具体行政行为一旦作出，就具有相应的法律效力，对行政相对人包括行政主体和其它国家机关具有法律约束力。但需要指出的是，具体行政行为的四个要素是从应然意义上说的，是依法行政对行政主体作出行政行为的要求，并不是所有行政主体作出的具体行政行为都符合这四个要素。也就是说，具体行政行为有合法和违法之分。其三，什么是可诉的行政行为？根据2000年最高人民法院《若干解释》的规定，拥有行政管理职权的机关、组织和个人在行使行政管理职权的过程中所实施的，除法律有特别规定和《若干解释》特别排除的以外，都具有可诉性。可诉性行政行为并不等于应然意义上的行为，它是确保当事人诉权意义上的界定。它一般包括三个要素：第一，必须是拥有行政管理职权的机关、组织和个人所实施的行为，以区别立法、司法机关和不具有行政职权的企业等组织。但它并不要求是行政主体，即是否有机关法人资格，是否有独立对外行使职权的能力，是否具有独立的承担法律责任的能力，一概不问。第二，可诉性行政行为必须是与行使行政职权有关的行为，以区别于行使私权的行为。至于行为主体是否依法在行政职权范围内行使，则是审判需要查明的。正是在此意义上说国资委是具有行政职权的行政机关。第三，行政行为必须是对公民、法人和其他组织权利义务产生影响的行为，不论是行政行为的直接指名道姓的人还是未指明的人，只要受到行政行为的影响，就具有可诉性。其四，法院受理行政案件应当具备哪些条件？法院受理行政诉讼案件是对原告起诉的一个回应，是一种诉讼行为。人民法院根据相对人的起诉审查认为符合起诉条件应当予以立案。受理是审理的前提条件，只有受理才能审理，只要起诉人具有原告资格、有明确的被告、有明确的诉讼请求和事实根据、符合起诉期限就应当受理。其五，《产权界定意见函》具有什么样的法律效力？行政行为的法律效力从二种意义上体现，一是行政行为一旦作出，在有权机关宣布无效和撤销之前，当事人和有关国家机关不能无视它的存在，具有拘束力；二是对于违法的无效的行政行为利害关系人有权申请人民法院确认和宣告无效，原行政机关或者其上级机关也有权确认无效并予以撤销。《产权界定意见函》是基于一家不存在的会计师事务所的虚假审计报告和律师事务所的依照虚假审计报告而出具的《法律意见书》作出的，没有事实依据，作为国资委没有遵守由其承继的具有法律效力的原国家国有资产管理局依法发布的机关性文件规定的程序，属于违反法定程序。没有事实根据，严重违反法定程序的行政行为，是无效行政行为，无效行政行为本来自始无效，行政相对人自始不受其拘束，但由于它毕竟是以国家机关的名义作出的，从而它仍然实际上影响或者可能影响行政相对人的权益，所以，通过以有权国家机关比如国务院、法院的名义确认无效是必要的。在民事诉讼中，对明显违法的无效的行政行为，法院在对其进行客观性、合法性和关联性的审查的基础上，可以直接否定其证据效力而不予以采信。其六，国资委产权界定的法定程序有哪些？根据原国家国有资产管理局1993年发布的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》、《集体企业国有资产产权界定暂行办法》和1998年发布的《关于国有资产产权纠纷调处工作有关政策问题的通知》以及《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》的规定，界定产权都应遵守相应的程序规定，要建立有相关单位组成的机构，在查清有关资料和原始凭证的基础上，经协商、调解、裁定、复议等程序，国资委直接以《产权界定意见函》的形式直接作出处理决定，严重违反法定程序。民事行为与行政行为纠缠在一起发生冲突时有什么样的解决手段？在实际生活中，民事行为与行政行为交织在一起是常态，纯粹的民事纠纷或行政纠纷是不多的。在审理民事案件中往往要遵循行政先行原则，即通过行政诉讼先确定行政行为的合法性，再审理民事争议。因为行政机关的意思表示是基于行政职权作出的，人民法院要给予尊重。但也有例外，即当行政行为只作为证据使用又存在严重的违法的情况下，人民法院可以直接否定其证明力。其七，就前述案件来说，国资委是否可以担当行政诉讼的被告？根据《行政诉讼法》和2000年最高法院《若干解释》，诸如《产权界定意见函》之类的可诉性已经确认，理论和法律均疑义。行政行为的主体只要具有行政职权即可，无需具备行政主体资格；其实施的与行政职权有关的行为并对权利人的权益产生了实际影响，就具有可诉性。国资委它不是立法、司法机关，也不是一般的企业、事业单位和社会组织，是拥有行政职权的国务院特设机构，依据监督管理职责作出产权界定，对相关企业权益有实际影响，符合可诉性要件，是行政诉讼的适格被告，人民法院应当受理。

中国人民大学公共管理学院行政管理系副教授、博士后王丛虎先生对于前述案件，谈了他自己的看法。他说，首先，《产权界定意见函》实际上是一个具体行政行为，即行政确认行为。具体可分析如下：第一，国资委有监督管理企业国有资产的职责。而本案中，国资委针对原被告双方作出《产权界定意见函》，实际履行的就是针对国有资产进行监管的职权，属于其职权范围。第二，《产权界定意见函》的具体内容实际上是针对国有资产权属的一种确认。第三，《产权界定意见函》具有行政效力。民事诉讼中被哈尔滨两级法院采信，已经表明了该意见的行政效力。其次，《产权界定意见函》具有确定力、约束力。而作为一种行政确认行为，必须经过相对人申请，国资委进行调查、询问、审查等程序才能做出决定或处理。当涉及到较大争议或影响力较大时，可以举行听证程序。再者，对企业产权纠纷的案件，当民事诉讼和行政行为纠缠在一起，应当先进行行政行为的审查，之后再进行民事诉讼。最后，就前述，国资委作为国有资产监管的部门，应当成为行政诉讼被告。

北京大学法学院宪法与行政法博士姚来燕认为，本案北京市第一中级人民法院不予受理的行政裁定书中：“国资委不具备行政主体资格；国资委作出的国资厅产权函（2003）388号文只是国资委的一份答复意见，不具有任何行政效力。”的结论存在着问题。在国资委设立之初，就有将国资委设在全国人大或是国务院管理下的激烈争论，十六大提出了对国有资产“统一所有，分级管理，履行出资人职责”，提出来应将国有资产管理的专司机构放在政府，隶属于国务院管。这样，随着国资委的设立争论日渐减少。因此，从国资委的设置上我们就可以看出其行政管理的性质。本案的核心是国资委2003年12月6日所作的国资产权厅（2003）388号关于哈尔滨市广来汽车配件公司与哈尔滨市丰田纯牌零件特约经销中心产权界定意见的函（以下简称《产权界定意见函》）的法律性质问题。国资委作出对于产权界定意见的这种行为，从理论上讲，实际上是一个行政确认行为，行政确认包括对法律关系和法律事实的确认。行政确认中的法律关系是特定的确定行政相对人法律地位或权利义务的法律关系。从目前我国行政法规范的规定来看，主要就是关于不动产所有权和使用权的确认（当然还包括公证、专利确认等）。目前对国有资产的管理体制，产权的界定，国有资产的监管等方面的主要法律依据是《企业国有资产监督管理条例》，但是这个条例规定的太原则而且粗糙。从1993年，八届人大着手起草《国有资产法》，到十届人大再次将该法列入立法规划，这部法律由于种种原因难以出台，无论国有资产管理实体和程序上的规定都很不足。那么，在目前法律依据不足的情况下，国资委产权界定只能依据一般的行政程序，本案的产权界定意见是国资委依据符合条件的行政相对人申请，在职权范围内作出的确认行为，这就是一个可诉的具体行政行为，不能认为这份函只是国资委的一份答复意见，不具有任何行政效力。同时，我们也可以看出，这类资产争议案件具有一定的典型性：一是案件具备《行政诉讼法》确定行政诉讼范围的两项标准，也就是具体行政行为和人身权、财产权的标准；二是被诉行政行为是由国资委这样的在我国现行体制中，客观上具有特殊地位的机构作出。希望法院不回避对此类案件的实体性审理，一方面维护了当事人的合法权益，另一方面也能促进行政机关依法行政。

看来，法院行政裁定的意见并一定正确。笔者在听了专家们的意见后，感觉到自己有点庆幸。看来，我的法律业务还没有落伍，相信法律最终不会在强权和弱者之间发生倾斜。

谷辽海
2006年3月19日于北京