您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

南京市渔业资源保护条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 20:28:00  浏览:8877   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

南京市渔业资源保护条例

江苏省南京市人大常委会


南京市渔业资源保护条例

南京市人民代表大会常务委员会公告第7号

《南京市渔业资源保护条例》已由南京市第十四届人民代表大会常务委员会第五次会议于2008年9月26日制定,江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第六次会议于2008年11月18日批准,现予公布,自2009年1月1日起施行。

南京市人民代表大会常务委员会
           2008年11月21日

南京市渔业资源保护条例

(2008年9月26日南京市第十四届人民代表大会常务委员会第五次会议制定 2008年11月18日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第六次会议批准)

第一章 总 则

第一条 为了保护和合理利用渔业资源,维护生物多样性,促进渔业可持续发展,根据《中华人民共和国渔业法》和《江苏省渔业管理条例》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本条例。

第二条 本市行政区域内水生动植物及其赖以生长繁殖的渔业水域保护,适用本条例。

第三条 市、区、县人民政府应当把渔业资源保护和利用纳入国民经济和社会发展规划,鼓励开展渔业资源保护的科学研究和先进技术推广,保护渔业水域生态环境,加强渔业资源的增殖、保护和水产品质量监督管理。

第四条 市、区、县人民政府渔业行政主管部门(以下简称渔业行政主管部门)主管本行政区域内渔业资源的保护工作。

渔政监督管理机构具体负责渔业资源保护及其监督管理工作,水生动物卫生监督机构具体负责水生动物防疫、检疫和相关监督工作。

水行政主管部门,环境保护、交通和工商等行政主管部门应当按照各自职责,协同渔业行政主管部门做好渔业资源保护工作。

第五条 任何单位和个人都有保护渔业资源的义务,有权制止、检举和控告破坏渔业资源的行为。

从事渔业生产的单位和个人的合法权益受法律保护。

第六条 为保护渔业资源做出显著成绩的单位和个人,由市、区、县人民政府或者渔业行政主管部门给予表彰。

第七条 渔业资源保护、增殖、监督管理以及水生动植物防疫、病虫害控制等经费应当纳入同级财政预算。

第二章 水生动植物保护

第八条 渔业行政主管部门应当加强水产种质资源的保护,对国家和省确定的水产种质资源保护区实施特别保护和管理。任何单位和个人不得在水产种质资源保护区进行损害保护对象及其生存环境的活动。

第九条 从事捕捞业的单位和个人应当依法向渔业行政主管部门申领捕捞许可证,并按照许可的作业类型、场所、时限、渔具数量和捕捞限额作业。未取得捕捞许可证的,不得从事捕捞作业。

秦淮河、滁河水域的捕捞许可证,由市渔业行政主管部门核发。其他水域的捕捞许可证由作业所在地的区、县渔业行政主管部门核发。法律、法规另有规定的除外。

第十条 从事捕捞业的单位和个人,应当执行水生动物的最低起捕标准。

本市主要经济鱼类和其他水生动物的最低起捕标准由市渔业行政主管部门制定后向社会公布。

第十一条 采收菱角、莲藕和芡实等水生野生经济植物,应当留种、留株和合理轮采。

第十二条 使用国有水域、滩涂从事养殖生产的,应当依法向所在地渔业行政主管部门申领养殖证,经渔业行政主管部门审核后,由同级人民政府发放养殖证。未取得养殖证的,不得从事养殖生产。

承包集体所有或者国有由集体经济组织使用的水域、滩涂从事养殖生产的,签订承包合同后,可以向所在地渔业行政主管部门申领养殖证,经渔业行政主管部门审核后,由同级人民政府发放养殖证。

第十三条 渔业行政主管部门应当指导养殖生产者按照操作规程从事养殖生产,并提供技术培训、咨询等服务。

从事养殖生产的企业和专业合作经济组织应当填写水产养殖用药、生产等相关记录,健全、保存养殖资料,按照操作规程合理投饵、施肥、用药。

第十四条 禁止下列危害水生动植物的行为:

(一)非法捕、杀国家和省重点保护的水生野生动物的;

(二)非法出售、收购、运输、携带国家和省重点保护的水生野生动物及其产品的;

(三)非法采集、出售、收购国家重点保护的水生野生植物的;

(四)炸鱼、毒鱼、电鱼的;

(五)在禁渔区、禁渔期捕捞或者销售非法捕捞的渔获物的;

(六)生产、销售、使用禁用的渔具、鱼食、鱼药的;

(七)法律、法规规定的其他禁止行为。

第十五条 市渔业行政主管部门应当定期组织开展渔业资源增殖放流,鼓励单位和个人参与渔业资源增殖放流。

实施增殖放流应当制定增殖放流方案,用于增殖放流的品种应当是区域和流域适宜的品种。渔业行政主管部门应当对方案组织生态安全风险评估,并对增殖放流实施指导和监督。

第十六条 禁止向天然渔业水域投放未经生态安全风险评估的物种;禁止在水产种质资源保护区和重要经济鱼、虾、蟹类的产卵场等水域放流。

第十七条 渔业行政主管部门应当规划设立增殖苗种生产基地,扩大增殖品种、数量和范围,保障增殖苗种供应。

第十八条 市外进入本市的水产苗种,应当持有质量合格证和检疫证明。没有质量合格证和检疫证明的,不得在本市销售和放养。

第十九条 鼓励合理利用渔业资源,发展休闲垂钓、观光旅游等休闲渔业。

休闲渔业场所的附属设施建设、水生动植物的养殖和种植,以及生活污水处置等,应当符合保护渔业资源和渔业水域生态环境的要求。

渔业行政主管部门应当为发展休闲渔业提供指导和服务。

第三章 渔业水域保护

第二十条 本市大型天然渔业水域、国家和省确定的水产种质资源保护区、市级以上水产原种场和良种场,以及重要的规模水产品养殖场为重要渔业水域,其环境和功能应当依法保护。

确需改变重要渔业水域功能的,审批机关审批前应当征求渔业行政主管部门的意见。

本市重要渔业水域由市人民政府向社会公布。

第二十一条 依法征用或者征收渔业基地和精养鱼池,审批机关审批前应当征求渔业行政主管部门的意见。

征用、征收渔业基地和精养鱼池,应当依法办理征用、征收和补偿手续。

第二十二条 重要渔业水域不得新建排污口。其他渔业水域及其周边新建排污口的,应当符合渔业水域生态环境的要求。

渔业水域已有的排污口,应当按照规定进行治理。

第二十三条 在天然渔业水域兴建造船厂、砂场、码头、锚地、加油站和排污口等工程的,环境保护行政主管部门在批准环境影响评价报告文件前,应当征求渔业行政主管部门的意见。

前款工程建设以及航道疏浚、勘探、爆破和倾废等行为造成天然渔业资源损失的,由渔业行政主管部门组织评估,同级人民政府责令责任单位赔偿,赔偿费专项用于渔业资源的增殖保护;给渔业生产者造成损失的,应当予以赔偿。

第二十四条 禁止向渔业水域排放油类、酸液、碱液、剧毒废液和含有高、中放射性物质的废水等国家禁止排放的物质。其他排放行为应当严格执行法律、法规的有关规定,保证达标排放。

因卫生防疫、病虫害防治等需要向渔业水域投注药物的,应当符合有关技术规范,并采取有效防治措施,防止渔业水域生态环境污染。

第二十五条 市、区、县渔业行政主管部门应当按照土地利用总体规划、防洪规划、水功能区划和湖泊保护规划的总体要求,结合不同养殖区域的生态环境状况和自然承载能力编制养殖规划,征求有关部门意见后,报同级人民政府批准实施。

养殖规划的调整应当由渔业行政主管部门提出,报原批准机关批准。

第二十六条 用于渔业并兼有灌溉功能的水体,由渔业行政主管部门会同水行政等部门确定渔业生产所需最低水位线。

因干旱等情形,为保障生活饮用水、农业灌溉的需要,取水可以不受最低水位线的限制。有关单位和个人应当及时告知养殖生产者采取补救措施,给养殖生产者造成损失的,予以适当补偿,未履行告知义务,造成损失的,应当根据损失情况予以赔偿,但合同另有约定的除外。

第二十七条 养殖水体的水质应当符合渔业水质标准。水质受污染达不到渔业水质标准的,应当限期治理;经治理仍未达标的,不得养殖。不符合农产品质量安全标准的水产品不得销售。

第二十八条 从事养殖生产的单位和个人应当保护养殖水体的生态环境,防止病虫害传播和对水域生态系统有危害的养殖品种逃逸。发现养殖生物被污染的,应当及时处置,病死的应当按照规定及时进行无害化处理。

第二十九条 养殖生产中禁止下列行为:

(一)使用国家禁止使用的药品、其他化合物和生物制剂的;

(二)使用无产品质量标准、无质量检验合格证、无生产许可证和产品批准文号的饲料、饲料添加剂的;

(三)使用过期变质饲料的;

(四)将原料药或者高毒、高残留农药直接用于养殖生产的;

(五)使用药物超过规定剂量,或者不执行休药期有关规定的;

(六)法律、法规规定的其他禁止行为。

第四章 监督管理

第三十条 渔业行政主管部门应当履行下列监督管理职责:

(一)编制和组织实施渔业发展规划和养殖规划,统一发布渔业资源信息;

(二)组织实施水产种质资源的保护和繁殖;

(三)组织、监督渔业资源保护和水产养殖安全执法检查;

(四)调查处理渔业污染事故,组织评估渔业资源损失和渔业生产者的损失;

(五)负责水生动物防疫工作,组织疫病防治;

(六)受理有关破坏渔业资源的投诉、举报,及时调处纠纷,查处违法行为;

(七)其他依法应当履行的职责。

第三十一条 环境保护行政主管部门负责涉渔工程环境影响评价报告的审批和渔业水体污染的监控。

水行政主管部门组织实施江、河、湖、库等水利工程建设,交通行政主管部门组织实施港口、锚地建设和航道疏浚等工程,涉及渔业水域的,应当采取防护或者补救措施,加强对渔业水域生态环境和渔业资源的保护。

工商行政主管部门负责对进入集贸市场的水生野生动植物及其产品进行监督管理。在集贸市场以外经营水生野生动植物及其产品的,由有关行政主管部门依据各自职责进行监督管理。

第三十二条 渔业行政主管部门应当在长江、水阳江、石臼湖和固城湖等天然渔业水域建立渔业资源监测点,对渔业资源状况进行监测,按照规定公告监测结果。

第三十三条 渔业水域遭受突发性污染时,渔业行政主管部门应当按照规定权限及时发布水产品安全信息,采取在规定的区域和期限内禁捕水产品等应急处置措施。重大事件应当及时向同级人民政府和上级渔业行政主管部门报告。

第三十四条 水生动物卫生监督机构应当加强水生动物的疫病监控,定期进行病原监测和调查,发现重大疫情应当及时向渔业行政主管部门报告。渔业行政主管部门应当立即组织调查确定疫源,并采取相应的防疫措施。

从事养殖生产的单位和个人,发现水生动物染疫或者疑似染疫的,应当立即向当地渔业行政主管部门、水生动物卫生监督机构报告。

第五章 法律责任

第三十五条 渔业、环境保护、交通和工商等行政主管部门、水行政主管部门以及其他有关机构的工作人员不履行或者不正确履行本条例所规定的职责,有下列情形之一的,由其主管部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)发现重大疫情不及时报告的;

(二)渔业水域遭受突发性污染时,不采取应急处置措施,造成严重后果的;

(三)不按照规定核发捕捞许可证和审核养殖证申请的;

(四)应当实施行政处罚的不处罚,或者违法实施行政处罚的;

(五)利用职权牟取部门利益或者个人利益的;

(六)对法定职权范围内的事项应当受理不受理,或者推诿、敷衍、拖延的;

(七)法律、法规规定的其他违法行为。

第三十六条 违反本条例第十条规定,擅自捕捞低于起捕标准的水生动物的,由渔政监督管理机构责令改正,没收渔获物和违法所得,并可以处二百元以上二千元以下罚款;情节严重的,由渔业行政主管部门没收渔具、吊销捕捞许可证。

第三十七条 违反本条例第十三条第二款规定,未建立水产养殖生产记录的,由渔业行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,可以处二百元以上二千元以下罚款。

第三十八条 违反本条例第十四条第一项规定,非法捕、杀国家和省重点保护的水生野生动物的,由渔业行政主管部门没收实物和违法所得,并处相当于实物价值二倍以上十倍以下的罚款。

第三十九条 违反本条例第十四条第五项规定,在禁渔区、禁渔期销售非法捕捞的渔获物的,由渔政监督管理机构没收渔获物和违法所得,并按照违反禁渔区、禁渔期的规定进行处理。

第六章 附 则

第四十条 本条例自2009年1月1日施行。1983年1月13日南京市人民政府发布的《南京市水产资源保护暂行规定》同时废止。

关于《南京市渔业资源保护条例》的说明

——2008年11月16日在省十一届人大常委会第六次会议上

南京市人大常委会

主任、各位副主任、秘书长、各位委员:

南京市第十四届人大常委会第五次会议于2008年9月26日审议制定了《南京市渔业资源保护条例》(以下简称《条例》),现就《条例》作如下说明。

一、制定《条例》的必要性

我市地处长江下游,境内有秦淮河、滁河、石臼—固城湖三大主要水系,长江南京段98公里,养殖水面105万亩。我市渔业经济较为发达,2007年全市水产品总产量达19.9万吨,渔业产值34.1亿元,是保障城乡居民副食品供应、增加农民收入的重要产业。

近年来,随着城市化进程的加快和人口的不断增长,渔业资源供求矛盾日益突出。特别是城镇生活污水、工业废水的排放量增加,造成部分渔业水域水质恶化,水生动植物栖息面积减少,种群数量下降,生物多样性遭到破坏,需要通过立法对水生动植物资源和渔业水域加强保护。同时,因工程建设占用渔业水域,以及渔业污染损害渔业资源和渔民权益的情况时有发生,需要地方立法对相关问题进一步规范和明确。

《中华人民共和国渔业法》和《江苏省渔业管理条例》原则规定了渔业资源保护的要求,南京市政府于1982年出台的《南京市水产资源保护暂行规定》已不尽适应我市保护渔业资源的现实需要。因此,南京市人大常委会根据上位法,结合我市实际,制定本条例。

二、有关内容的说明

(一)关于规范水产养殖行为

为了保障水产品质量安全,《条例》通过设定养殖生产者和主管部门的相关义务,对水产养殖行为作了严格规范:第十三条规定养殖生产者按照操作规程合理投饵、施肥、用药的义务;第二十七条、第二十八条规定了相关单位和个人对养殖水体的水质和生态环境予以保护的义务;第二十九条列举了养殖生产中的禁止行为。同时,《条例》规定渔业行政主管部门应当为养殖生产者提供技术培训、咨询等服务,履行组织、监督水产养殖安全执法检查的职责。

(二)关于加强渔业水域保护

保护渔业水域是改善渔业生态环境,实现渔业可持续发展的需要。《条例》第三章强化了渔业水域保护的内容:一是规定了本市重要渔业水域的范围、公布主体和特别保护措施;二是规定了渔业水域限制新建排污口、治理已有排污口,规范了工程建设等行为;三是对向渔业水域排放和投注药物等行为作出限制。同时,按照科学发展观要求,为了统筹兼顾渔业水域保护和渔业养殖者自主权、市场经济选择和建设发展的需要,《条例》在加强渔业水域保护的前提下,对改变重要渔业水域功能的行为,规定“确需改变重要渔业水域功能的,有关审批机关审批前应当征求渔业行政主管部门意见”。

(三)关于渔业资源损失赔偿的相关规定

《条例》对上位法关于渔业资源损失赔偿的内容作了细化,并坚持以人为本,维护渔民的合法权益。《条例》第二十三条规定,在天然渔业水域进行工程建设以及航道疏浚、倾废等行为,造成天然渔业资源损失的,由渔业行政主管部门组织评估,同级政府责令责任单位赔偿,给渔业生产者造成损失的,应当予以赔偿;第二十一条规定,不论是否取得养殖证,精养鱼池和渔业基地被征用或者征收时,都应当依法办理补偿手续;第三十条规定,渔业行政主管部门负有调查处理渔业污染事故,组织评估渔业资源损失和渔业生产者的损失的职责。这些规定增强了损失赔偿问题的操作性,有利于保障渔民的合法权益。

以上说明连同《条例》,请予审议。

关于《南京市渔业资源保护条例》

审议意见的报告

——2008年11月16日在省十一届人大常委会第六次会议上

省人大法制委员会

主任、各位副主任、秘书长、各位委员:

《南京市渔业资源保护条例》已经南京市第十四届人大常委会第五次会议通过,现报省人大常委会批准。省人大常委会法工委在该条例通过前进行了初步审查,并征求了省级机关有关部门的意见。省人大法制委员会于11月3日召开全体会议对该条例进行了审议,现将审议意见报告如下:

随着城市化进程的加快和人口的不断增长,渔业资源供求矛盾日益突出。为了改善渔业生态环境,保障水产品质量安全,实现渔业的可持续发展,南京市人大常委会结合本市实际,制定本条例十分必要。该条例加强了对水生动植物资源及其赖以生长繁殖的渔业水域的保护,对上位法的相关内容作了细化和补充,在加强监督管理的同时,注重维护渔业生产者的权益,具有较强的针对性和可操作性。

该条例同宪法、法律、行政法规和本省的地方性法规不相抵触,建议本次会议审议后予以批准。

以上报告,请予审议。




下载地址: 点击此处下载

武汉市道路运输服务业管理办法

湖北省武汉市人民政府


武汉市道路运输服务业管理办法
武汉市人民政府




第一条 为加强对道路运输服务业的管理,维护道路运输市场秩序,促进道路运输服务业的健康发展,根据《湖北省道路运输管理条例》及其他有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 在本市行政区域内从事客货运输代理、客货联运、货物包装、仓储理货、货物配载、商品车发送、车辆租赁、运输信息服务等道路运输服务经营业务,应遵守本办法。
对城市客运出租汽车的租赁管理,按《武汉市城市客运出租汽车管理条例》执行。
第三条 市和区交通行政主管部门按分工主管本行政区域内的道路运输服务业,所属道路运输管理机构负责日常管理工作。
工商、物价、税务、公安等部门按各自职责做好道路运输服务业的有关管理工作。
第四条 经营道路运输服务业务,必须具备与所经营的种类、项目和范围相适应的设备、设施、技术、资金、专业人员等经营技术条件。
第五条 经营道路运输服务业务,应事先向道路运输管理机构提出书面申请。道路运输管理机构应在收到申请书之日起20日内答复,并给符合本办法第四条规定的申请人,核发《道路运输经营许可证》(以下简称许可证)。申请人凭许可证办理工商、税务登记手续。
对道路运输服务业务经营者的经营资格应按年度审验;未经年度审验,或经年度审验不合格的,不得继续经营道路运输服务业务。
第六条 道路运输服务业务经营者应按核定的种类、范围、项目从事经营活动。
道路运输服务业务经营者停业、歇业、合并、分立,或者迁移经营场所、变更经营范围,到原批准和登记机关办理有关手续。
第七条 外地道路运输服务业务经营者在本市设立分支机构,应持原所在地有关证明材料,到市道路运输管理机构办理有关手续。
第八条 道路运输服务业务经营者不得为无证照从事道路运输业务经营的人员提供服务;不得出借、转让或涂改许可证和运输业务单证;不得以不正当竞争手续从事经营活动。
第九条 道路运输服务业务经营者必须履行合同,及时处理运输事故;违反合同,造成委托方损失的,应负责赔偿。
第十条 道路运输服务业务经营者必须使用国家规定的道路运输票据、凭证,向原批准开业的道路运输管理机构报送有关统计报表。
第十一条 道路运输服务业务经营者经营客货运输代理,应当将所受理的运输业务交给具有合法资格的运输经营者承运,并以承运人身份对旅客或货物承担民事责任。
经营货运代理的,不得代办国家规定禁运或无准运证的货物运输业务。
第十二条 道路运输服务业务经营者经营客货联运,应按代理协议书和合同承办道路整车、零担、集装箱的接取、送达、换装等业务。
第十三条 道路运输服务业务经营者经营仓储理货,应按货物性质、保管要求和交付顺序,分类存放,保证货物完好无损。
第十四条 道路运输服务业务经营者经营货物包装,应按国家标准或行业标准及运输要求包装货物,并给特殊包装作出标志。
第十五条 道路运输服务业务经营者经营货运信息服务,所提供的运力或货源信息必须真实可靠;接受信息委托和信息分配,应有完备的委托手续。
第十六条 道路运输服务业务经营者经营商品车发送业务,应凭发送商品汽车委托人的委托书向市道路运输管理机构申领《道路商品汽车发送证》,并办理车辆财产保险及驾驶人员人身保险。
道路商品汽车发送驾驶人员应有3年以上驾龄,并取得市道路运输管理机构核发的《道路商品汽车发送驾驶员上岗证》。
第十七条 从事汽车租赁业务的道路运输服务业务经营者应当与承租人签订租赁合同;承租人租赁汽车,应持有效身份证件,交付一定数额的保证金或由有关单位提供经济担保。
租赁经营人和承租人利用租赁汽车从事营业性运输,须按照道路运输管理的有关规定,办理审批手续。
第十八条 道路运输管理机构管理人员应依法加强对道路运输服务业的监督检查。检查时,应佩戴统一标志,出示证件。道路运输服务业务经营者应接受检查,如实提供有关情况。
第十九条 违反本办法,由交通行政主管部门或其委托的道路运输管理机构按照《湖北省道路运输管理条例》、《道路运输行政处罚规定》及其他有关规定予以处罚。
第二十条 当事人不服处罚决定,可依法申请复议或向人民法院起诉;逾期不申请复议、不起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第二十一条 交通行政主管部门和道路运输管理机构管理人员违反本办法,玩忽职守,滥用职权,徇私舞弊,由所在单位或有关主管部门给予行政处分;构成犯罪的,提请司法机关依法追究刑事责任。
第二十二条 本办法具体应用问题,由市交通委员会负责解释。
第二十三条 本办法自发布之日起施行。



1999年4月12日
利用腾讯QQ群传播淫秽物品行为探讨

付百平
(长江大学政法学院 湖北荆州 434020)


[摘要] 新的即时通讯软件随网络技术的发展而日新月异,也给传播淫秽物品罪带来了新的特点。现行腾讯QQ的多功能发展,用户可以利用QQ进行群聊从而引发了犯罪之可能,用户发送淫秽物品达到法定条件将会构成传播淫秽物品罪。网络服务商、腾讯公司各自负有相应的法律义务,但不会对第三人的犯罪承担共犯的刑事责任,但腾讯QQ群管理员因其特殊的“权力”,在特定情形之下也要与传播者共同承担刑事责任。本文将从犯罪构成上以个人腾讯QQ群为例详细研究传播淫秽物品罪之构成。
[关键词] QQ群;传播;淫秽物品罪;共同犯罪;网络



一、腾讯QQ群简要介绍
腾讯QQ群(以下简称群)是深圳腾讯公司开发的网络即时通讯软件QQ的一个内部功能项。其附随于QQ而存在。相对于QQ而言,群为附属物。群诞生的必要条件是用户拥有该公司提供的QQ帐号的使用权,但并非每个QQ都自然取得群的功能。就作者目前所知,可通过特殊身份,如会员直接建立或者群校友录转化。群类似于虚拟的网络社会,视QQ用户的资格而有不同等级,它由数量不等的QQ用户组成,一般可同时容纳80——200人(视群创立者的身份或续费来决定人口的上限)。在线用户可使用被分配的帐号通过网络构建即时的文字、图片、网络链接等相关信息交流。群有高级管理员一名(创立者)、普通管理员一至两名( 由创立者任命)及若干成员(声请加入或由管理员设置加入)组成一个虚拟的网络社会群体。QQ群支持图片、链接、动态图画等格式,其先进的即时聊天功能是用户的首选。但此功能 对即时聊天记录一般不予保存,但群的相册、共享、BBS等功能具有永久保存之功效,具有重复浏览性。


二、犯罪构成
群的一些特色功能为其成员提供了许多便利的服务,同时也埋下了隐性的陷阱。因成员此时面对的已不是单一的QQ好友用户,在范围及性质上发生了变化。若不谨慎,习惯可以将其带入犯罪之途。根据我国刑法规定,传播淫秽物品达到法定情节的即构成传播淫秽物品罪,以营利为目的的,则构成传播淫秽物品牟利罪。本文仅以腾讯QQ群为研究对象,研讨传播淫秽物品罪之构成。
我国刑法第三百六十四条第一款对传播淫秽物品罪的规定是司法机关定罪的主要依据。然,网络的发展,刑法的滞后性也尽显出来。利用群来实施此发犯罪的行为,毕竟不同于常规方式。因此2004年9月1日两高联合作出了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“若干解释”)。下文将主要以此解释为标准,从犯罪四要件去论证利用群传播淫秽物品罪之构成。
(一)、客体。本罪侵犯的为复杂客体,即侵犯了国家对互联网的管理和社会道德风尚的双重客体。国务院2000年9月20日颁布的《互联网传播信息服务管理办法》第十条规定有:互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息……(七)散布淫秽色情……。其次,在群中传播淫秽物品是对社会正常的普通人所共有的性道德观念和性羞耻感的损害。如果在群中传播淫秽物品显然符合客体的构成。
(二)、客观方面。本罪的客观方面表现为行为人实施了传播淫秽物品的行为。
1、何为传播。在大陆法系国家,“传播”一词的内涵相当宽泛,贩卖、散布、制造、运输、持有等皆含其中。我国司法理论及实践对传播的理解予其广泛性,包括利用网络方式使淫秽物品作为物本身或者以物的映象广为流传的行为。在传播范围上,有学者主张在社会上广为传播[1]。那么何为社会呢?根据《现代汉语词典》的解释,有两层含义。一为由一定的经济基础和上层建筑构成的整体。二是泛指由于共同的物质条件而互相联系起来的人群。显然,在群中的传播行为符合对社会的第二种理解。从表面看来,虚拟网络与现实的社会不尽相同,法律所调整的关系也有细致的差别,尽管每个用户账号只是信息时代的数字符号。群的虚拟性实质上是现实的反映,它的存在离不开客观实在的个体的操作,犹如每一自然人拥有其姓名和我们对法人的称谓一样。虚拟群实质为社会的别型化。
2、传播对象。传播对象是否必须是不特定的群体,肯定说为刑法理论界的通说。只要传播是针对不特定的对象,即构成此罪。有学者主张传播淫秽物品罪并非以不特定为其必要条件,而是以数量多少来衡量此罪的构成。[2]也有学者将对象的外延进一步扩大“传播是使淫秽物品让不特定或者多数人感知的行为[3]。这种观点只是将两者简单相加,扩大了对象的范围,于情于理多有不适。前两者观点又各有局限,主张不特定的,在实务中缺乏具体的可操作性标准,任意扩大法官的自由裁量权,在理论上对不特定如何鉴别也一直众说纷纭。仅以数量来衡量对象的观点,主要针对实务而来,但同样不能全盘顾及,如在私下借阅等虽然达到法定数量,却不符合犯罪客体的构成要件,并无侵犯社会道德风尚之充足理由。
笔者主张传播的对象适用双重标准,传播行为所针对的对象在法律无明确规定数量要求之下,得以排除针对特定性。即如果法律明文规定达到某一数量标准的,首先得排除针对特定对象的传播行为的适格性,然后按法律标准来判断。双重标准的确立,可以有效的解决数量与特定之间划分的重复之可能。其次,本罪的构成以情节为要件,我们不能仅以模糊的特定性概念来判断,也不能单纯的以数量多寡来定罪。仔细分析“若干解释”,实属此种标准。
具体就群而言,有人会认为,一个群就是一个特定人数的成员为同一目标而组建的虚拟社会体,有特定性特征,也就不可能构成此罪了。其实非也,首先群并不特定,实有一个变动的群体之可能。在管理员将群设置为自由加入或者可经申请加入的选项后,其不特定性就尽显无遗。因为群成员可以自由退出,这一条件就否定群人数上限而导致的成员加入的限制。其次,管理员可以将其QQ好友上的名单无阻碍地设置为该群成员,QQ好友并不能等同于具有共同目的。自然,该群就失去了特定性的要素。所以可以排除群的完全特定性。也就不能否定传播淫秽物品罪构成之可能。如果行为人只是QQ私聊,由此传播淫秽物品是针对特定对象的传播行为,即使符合法定数量也不符合非特定性要素。故不能认定为犯罪。在数量关系上,尽管腾讯公司将群成员的人数作了严格限制。那也只是作无谓的表面努力,如前所叙,人口上限的制约因素因自由退群的特点而不能从根本上解决此问题。再者,“若干解释”对此罪数量关系的认定也不以人数来衡量,而是传播的数量。也就是说只要行为人实施了传播行为,且淫秽物品达到了法定数量,就可以够成此罪,被传播者的数量不影响此罪构成。从另一个层面来考虑,上面对不特定性与数量关系的论述仅局限于对话框中的即时群聊,如果淫秽物品传播于群的共享、相册、BBS等永久保存性质的储存空间中,每一成员就可以重复浏览甚至下载该淫秽物品,群本身的限制因素对这就荡然无存。上述分析可得出:群本身的技术限制,不能达到法律规定的阻却犯罪的充分要件。
3、淫秽性物品的认定。何为淫秽性,纵观世界司法实践,对其理解各有差异。1957年德国联邦法院对淫秽的定义为在性关系方面与正常、健康、整体的平均感情相矛盾。日本最高裁判所1951年指出淫秽是指无益的兴奋或刺激性欲,损害普通人对性的正常羞耻心,违反良好的性道德观念。英国对淫秽的判断标准为:“是否有倾向贬低或者腐化那些对不道德影响不设防的人,以及那些可能接触到此类出版物的人 [4]。我国台湾地区通说认为,淫秽物品是指一切足以挑逗、刺激或满足性欲以及足令一般人产生羞耻心与厌恶感之物[5]。大陆理论界对淫秽性的认定一般从个人和社会两个方面来界定。如张明楷认为淫秽物品的实质属性是无端挑起人们的性欲和损害普通人的正常道德观念。王作富则认为淫秽物品实质性是无端挑逗、刺激人的性欲和损害人们对性的正常羞耻心。我国早期司法实践对淫秽性的界定散见于一些决定或解释之中。现行刑法第三百六十七条对淫秽物品的定义是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片等其他淫秽物品。“若干解释”进一步补充刑法关于淫秽物品的定义,其他淫秽物品包括具体描绘性行为或露骨宣扬色情的诲淫性视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端的电子信息和声讯的语音信息。这一解释对认定在群中传播淫秽物品罪就更加明确。从该解释的理解来看,其使用的是“包括”一词而不是“指”,所以说,随着社会发展,对于淫秽物品以新的形式出现,法律仍然可以通过司法解释弥补刑法滞后性的缺陷。具体到群而言,现QQ上流行的淫秽漫画、Flash、QQ表情及动态画等,按立法意图也应被包含其中。
法律的滞后性总是让新现象给其挑战,QQ的更新换代,对话框支持的格式类型也成多元性发展。突破了传统的图片、文字、视频的概念。有些淫秽性物品兼具其中几种物品的特征,而“若干解释”对不同类型格式的物品认定情节相差甚远。如视频文件四十个以上、音频文件两百个以上则可成罪,而图片、文章等则要求四百、电子信息则要求被点击两万次以上。因此对淫秽物品格式的定性应更加谨慎、准确。如动态图片该归于哪一类,Flash链接是否该认定为视频链接。甚至一些娱乐性的动态QQ表情等。这些新出现的物品都兼具有几种类型得特征,所以对其不能一概而论。作者认为,视频文件与图片的格式截然不同。尽管有些图片是动态的,但其计算机属性和格式与视频不同,如动态QQ表情应纳入图片范畴,至于将其视为几张图片的集合,本文不予讨论。至于Flash链接属于QQ对话框中的间接链接,通讯领域一般将其视为动画,那种利用浏览器访问淫秽物品的学界讨论较多,本文也不予研究。
淫秽物品的排除范围。刑法第三百六十七条第二款第三款分别对科学性和艺术性物品作了强调性的否定规定,“若干解释”也有类似规定。因此为了正常的科学和艺术在群中传播类似物品不构成犯罪。某一事物是否体现为科学性、艺术性,在于其能否给人以美感、能否陶冶情操,有利于人们精神境界的提升。而诲淫性却腐化和败坏人们的心灵,损害大众的正常的性羞耻感和社会道德感念。从实践来检验群中传播的物品是否为淫秽物品,在排除麻木或以此为业的群体之后,如果一件含色情的类似物品被传播,正常大众的接收者无羞耻感,我们就不能认为其为淫秽物品,因此在群中为了娱乐发送夸张性的动、静态、但有艺术价值的色情物品也不视为犯罪。
4、数量的认定。在论述了什么是淫秽物品之后,并不能认定只有实施了传播了淫秽物品的行为就构成传播淫秽物品罪。如前所述,首先排除对象特定性的行为。其次还得符合法律规定的情节。“若干解释”规定是在群中传播淫秽电子期刊、图片、文章、短信息等分别达到四百件以上的可以构成此罪。从文义上解释,如果仅单独传播图片或文章等单一性内容分别达到此标准当然成罪。如果是以传播图片、文章、短信息等混合形式,则适用a+b+c+……〉=400。也能成罪(假设传播的物品包括a张图片、b片文章、c条短信息等)。
(三)、主体。本罪的主体为一般主体,包括自然人和法人。但网络服务商、腾讯公司、群管理员是否也能成为此最的主体,以共犯论处呢?
1、网络服务商是指互联网接入服务与网络通讯服务的单位。淫秽信息物品必须通过网络才能传播到计算机终端。从理论上讲,网络服务商提供交流的纽带,完全可能遇见到传播淫秽物品行为的存在。在主观上可以认为是放任的故意,客观上似乎也有帮助行为,但是否就以此认定网络服务商的刑事责任呢?答案应当是否定的。首先是客观不能,网络信息的庞大服务商不可能对其一一鉴别,法律也不会要求行为人承担无法履行的责任,就像法律不要求电话公司承担类似责任一样。其次,如要求网络服务商承担责任,无疑是对以网络为发展平台的信息产业的打击。再者从立法环境来看,欧盟、美国、日本等国都不要求网络服务商承担一般性的监控传输信息的义务。故网络服务商不应承担鉴别、监控淫秽物品的义务,理所当然不应以共犯论处。
从现行的《互联网信息服务管理办法》来看。其只规定互联网信息服务提供者发现其网络传输的信息有散布淫秽色情等内容的,应当立即停止传输,保存有关记录并向有关部门报告等协助调查的义务,并未要求其对第三人的犯罪行为承担刑事责任。
2、腾讯公司是否够成共同犯罪。“若干解释”第七条规定:明知他人实施……传播淫秽电子信息犯罪,为其提供……网络储存空间,通讯传输通道等帮助的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员以共同犯罪论处。所以腾讯公司构成此罪必须以明知故意为条件。但仔细分析该条的规定。腾讯公司将其开发的软件提供给用户使用,是排除作为犯罪工具的故意的。且在注册时就已有合同约定。从何而来的明知故意呢? 其次,用户与腾讯的合同关系生效后,在非因丧失使用权的约定情形出现,公司不得违反合同结束用户的使用权,所以腾讯网络服务基本上进入了用户的私人领域,如果腾讯对其施以监控,可能会引起大量诉权之行使。加上用户群体的扩张,让腾讯公司对群信息一一监控在技术上也难以实现。再者, 该解释仅对直接责任自然人以共犯论处,对法人并无明确规定为有罪。(但并不是说法人不构成此罪的主体,此处仅就该款的共同犯罪而言)
3、群管理员责任的认定。管理员分为高级管理员(创立者)和普通管理员(由创立者任命)。他们类似于公司的主管人员,是本群的实际监控者,也拥有吸收和开除本群成员的权力——甚至可以不经普通成员的允许。群的社会构成类似于金字塔,塔尖属于创立者,中间为普通管理员,塔底为普通成员。从现代权义关系分析,没有无义务的权利。所以高级管理员在享有高度权利的同时,也负有对其成员监控的职责,并承担相应的法律后果。当然网络毕竟不同于现实社会,因管理员过失或客观不能造成的淫秽物品在群中传播,不应承担法律责任。就普通身份的管理员而言,可分为两种。一是经申请由创立者任命或者先行任命后经其明示同意的,与创立者承担相同责任。另一种是未经其明示同意而被认定为管理员的,不应承担第三者犯罪之共同责任。因为此种情况的人们体现了创立者的随意性及被任命者的不可知性,如果将未经本人同意的情形加入求刑范围,明显违背了法律的公平精神。因为群管理员根本就不能控制群成员的即时传播行为(如在群聊时,管理员对成员在对话框中的传播行为根本就不能控制,也不能删除)。所以视为共同犯罪之可能,只能是其成员在具有永久保存性质的网络储存空间传播淫秽物品的行为。此时管理员必须要保证群使用的合法性,如对其成员上传的淫秽图片、信息、文章视频文件等不加以及时处理,即认定为对该行为的默视认可,纳入管理员的共同行为。但管理员由于某种主客观不能的因素导致未能察觉或及时管理(如未上线,或上线但无时间审查等),从刑法的谦抑性考虑,不应负该刑事责任。因此对管理员责任的认定不应像对行为人那样严格,这也是符合慎刑的立法精神的。综上所述,只能对那种有能力控制,而主观上故意不履行职能,且传播者的行为已经触犯传播淫秽物品罪的管理员以共犯论 。
(四)、主观方面。本罪的主观方面只能是故意,过失不构成此罪。行为人如果是因为手误而在群中传播淫秽物品不构成此罪。被传播者是否接收不影响本罪的成立。如果因网络等客观因素导致的传播不能则以未遂论处。
三、刑事责任

通过上述部分对传播淫秽物品罪之犯罪构成的研究,充分论证了在群中犯此罪之可能。至于那些网络游侠,进入不同群或者同一用户同时用多个群传播淫秽物品的,构成此罪之可能就更大,应当依法定罪并苛以刑罚。根据刑法第三百六十四条第一、四款之规定,自然人犯本罪的处两年以下有期徒刑、拘役或者管制,向未成年人传播的从重处罚。再如“若干解释”的规定,传播具有描绘未成年人性行为的淫秽电子信息的也从重处罚。根据刑法三百六十六条,单位犯本罪的,处以罚金,并对直接负责的主管人员和直接责任人员依照相关法条规定处罚。

参考文献:
[1].高铭暄、马克昌.刑法学.北京:北京大学出版社、高等教育出版社.2002.P.604—607.
[2].何成、张平寿.淫秽物品传播犯罪若干问题之探讨.西南民族大学学报(J)人文社科版.2001年11月第11期.P73.
[3].张明楷.刑法学(下)[M].北京:法律出版社.1997.P887—891.
[4].J.C史密斯、B.霍根著.马清升等译.因果刑法[M].北京:法律出版社.2000.P844.
[5].苏彩霞、时延安.妨害风化犯罪疑难问题司法对策[M].吉林:吉林人民出版社.2001.P233.