略 论 债 权 人 代 位 权 制 度
——我国债权人代位权制度与传统制度之比较
中国政法大学法学院 郑坤山? 北京 102249
一、 传统意义上的债权人代位权
（一）意义
债权人为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利之权利（台湾民法典第242条），谓之债权人代位权。债权人代位权，罗马法及德国均未承认此项制度，惟法国法系之民法（法国民法典第1686条，西班牙民法典第1111条，意大利民法典第1234条）及日本民法（其法典第432条）设有规定。台湾民法亦仿法日之例而设有此项制度。[1]此处所提及的“传统意义”，即主要是指这些国家所规定的代位权制度。具体言之，债权人代位权，是指当债务人怠于行使对第三人的权利而危及债权人的债权实现时，该债权人为避免其债权受侵害，而以自己名义，在债权保全限度内代替债务人行使其权利的权利。
（二）性质
关于债权人代位权的性质，我国学者认为其属形成权。[2]台湾学者则认为，债权人代位权为债权人得以自己之名义行使债务人权利之实体法上之权利，属于类似形成权之管理权或能权。具体包括以下几方面：[3]第一，代位权的行使依法律规定，故其为一种法定权利。第二，债权人代位权系债权人以自己之名义，行使债务人权利之权利，故与代理权不同。代理系以本人名义实施意思表示，而其法律效果直接对本人发生的法律行为。[4]第三，债权人代位权，系为债权之保全，代债务人行使其权利，非扣押债务人之权利或就收取之财产有优先受清偿之权，从而为实体法上之权利，而非诉讼法上之权利。第四，债权人代位权，非为对于债务人或第三人之请求权，即使代位标的之权利为债权，而代位权为行使他人债权之权利，其以权利或法律关系之变更为目的，虽与形成权相似，然非依权利人一方之意思表示而形成法律上之效力，惟依实行债务人之权利而行使，故非纯粹之形成权，乃系以行使他人权利为内容之管理权或权能，从而债权人应以善良管理人之注意义务行使此权利。
（三）法律效力
根据债权平等原则债权人行使代位权的结果效益归债务人享有，其行使代位权的费用从利益中得到补偿，债务人与第三人之债的关系因此消灭。即行使债务人对第三人的请求权所获财产应归于债务人，此财产仍为债务人之总债权的担保。债权人不得直接以此财产受偿，如债务人不主动履行债务时，债权人可请求有关机关强制履行。[5]
（四）制度价值
积极方面。债权人代位权制度为保障债权人利益提供了相对可靠的基础，打破了债权的相对性，使得债权具有了涉及第三人的性质；此外，从该制度的法律效力来看，其亦保障了债权制度的平等性。
消极方面。主要体现在以下几方面：第一，债权人行使代位权的结果效益归债务人享有，这使其行使权利的动力大减。第二，在实践中，债权人代位权的行使有相当的困难，若债务人不积极协助，则代位权难于实现。第三，对于债权人行使代位权时，要在债权保全限度内代替债务人行使其权利，但对于“债权保全限度”如何确定，实践中的问题较多。
（五）与代位权行使有关的问题
代位权行使的条件。具体包括以下几点：第一，债权人必须有保全其债权的必要。代位权为保全债权而设立，故只有在债务人不行使该权利损害债权人之债权时，才有必要代位。判断是否对债权人造成“损害”，保全有无“必要”，应以债务人和其保证人的财产以及其他担保财产是否不能或不足以清偿债务为标准。第二，债务人必须是迟延履行债权，即债权人的债权已届履行期。台湾民法（其民法典第243条）以债务人负迟延责任为行使代位权的要件，可资参考。[6]第三，必须是债务人怠于行使权利。简言之，“怠于”，即处于能行使而不行使的状态。“能行使”则指有客观上的能实现自己权利的事实且应当行使。
代位权行使的主体。行使的主体包括债务人的所有债权人，只要其符合行使条件的都可行使代位权。此外，债权人可单独行使，也可共同行使。
代位权行使的客体。债权人代位权的客体，包括债务人所有的财产性权利，但专属于债务人自身的除外。
代位权行使的方法。传统的代位权的行使可依诉讼实现，亦可依诉讼外的方式实现，但债权人行使代位权时，应尽善良管理人的注意义务，不得损害债务人的利益。
二、 我国法律关于债权人代位权制度的规定
我国《合同法》第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”随后出台的《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》(以下简称《解释》)，其第四部分对代位权作了详细的解释。主要内容如下：
（一） 代位权行使的条件
根据《解释》第11条的相关规定，债权人代位权诉讼，应当符合以下条件：
第一，债权人对债务人的债权合法。这是行使代位权的前提条件。
第二，债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。《解释》第13条规定：“合同法第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的"，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”
第三，债务人的债权已到期。对于尚未届至履行期的债权，因债权人是否有不能实现债权之危险尚难预料，即使债权有危险也应行使不安抗辩权为妥。[7]
第四，债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。至于“专属于债务人自身的债权”，《解释》第12条明确指出：“……是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。”
（二） 行使方式
依我国《合同法》第73条规定，代位权须以诉讼方式为之，不得以私力请求。
（三） 诉讼的管辖和当事人的确定
《解释》第14条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”第16条规定：“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。”
（四） 次债务人的抗辩权
《解释》第18条规定：“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。 债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。”
（五） 代位权行使的效力
《解释》第20条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”该条规定使债权人获得了“优先受偿权”，使债权具有了排他效力。
三、 我国债权人代位权制度与传统债权人代位权制度的差异
从上述分析可以看出，我国的我国债权人代位权制度与传统债权人代位权制度在行使条件、客体、行使方式等方面有许多共同之处，但仍然存在以下几方面的不同：
（一）结果归属不同。我国债权人代位权行使的效果是“次债务人直接（第三人）向债权人履行清偿义务”；而传统债权人代位权行使的结果效益归债务人享有，其行使代位权的费用从利益中得到补偿，债务人与第三人之债的关系因此消灭。
（二）行使方式不同。我国债权人行使代位权只能依诉行使，不得以私力请求；而传统代位权的行使可依诉讼实现，亦可依诉讼外的方式实现，且无论债权人以何种方式行使时，应尽善良管理人的注意义务，不得损害债务人的利益。
（三）客体不同。我国债权人代位权的客体仅限于债务人对第三人的合法的债权；传统债权人代位权的客体不仅包括债权人的合法的债权，还包括其他非专属于债务人本身的财产性权利。
四、 我国债权人代位权制度价值之利弊分析
我国现行的债权人代位权制度突破了传统的规定，其具有如下之利弊：
（一）优点：第一，解决了债权人代位权行使动因不足的问题。因为代位权行使的结果效益直接归属行使权利的债权人，所以大大调动了债权人行使此权利的积极性。第二，解决了司法实践中债权人对第三人执行困难的问题。代位权制度突破了传统的“债权相对性” 原则，使得债权人可以直接对次债务人提起诉讼，并可以请求人民法院对次债务人是财产采取保全措施。[8]第三，节约了交易成本。代位权行使的结果效益直接归债权人享有，而非先归属债务人后再由债务人对债权人进行清偿，这在某种程度上节约了当事人的交易成本。
（二）缺点：第一，我国的债权人代位权制度打破了债权平等原则，赋予行使代位权的债权人以优先受偿的权利。债权人基于债之关系，得向债务人请求给付，债务人的义务与债权人的权利，乃同一给付关系的两面，这种仅特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系，学说上称为债权的相对性。债权的相对性使得债权无排他的效力，数个债权，不论其发生先后，均以同等地位并存，这便是债权的平等原则。[9]笔者认为，这种在司法解释中改变其所解释的法律所具有的原则性规定（此即指“债权平等原则”），是不合乎法律解释宗旨的。第二，我国的债权人代位权行使的结果效益，债务人的其他债权人无权参与分配，这样会极大地损害其他债权人的权利。
(郑坤山，中国政法大学法学院2000级本科生。笔者在写作本文时，参考了中国政法大学民商经济法学院李永军教授的课堂讲义，谨在此表示感谢。
[1] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第462页。
关于转发广东省人民政府颁布《广东省实施〈水利建设基金筹集和使用管理暂行办法〉细则》的通知
广东省广州市人民政府
关于转发广东省人民政府颁布《广东省实施〈水利建设基金筹集和使用管理暂行办法〉细则》的通知
广州市人民政府
各区、县级市人民政府，市府直属各单位：
现将省人民政府颁布《广东省实施〈水利建设基金筹集和使用管理暂行办法〉细则的通知》（粤府〔1998〕11号）转发给你们，结合我市实际情况，提出如下贯彻意见，请一并遵照执行。
一、我市各级政府要按照《广东省实施〈水利建设基金筹集和使用管理暂行办法〉细则》的规定，建立水利建设基金。
二、从市本级城市维护建设税中筹集的水利建设基金，由市财政专项返还市建委用于市区河涌防洪排涝等市政项目。
三、我市具有重点防洪任务的城镇为番禺市市桥镇、花都市新华镇、增城市荔城镇、从化市街口镇。
四、广州市水利建设基金的划转办法由市财政局会同市计委、市水利局参照中央、省水利建设基金划转办法另行制定。
（广东省人民政府 一九九八年二月二十三日 粤府〔1998〕11号）
各市、县、自治县人民政府，省府直属有关单位：
现将《广东省实施〈水利建设基金筹集和使用管理暂行办法〉细则》发给你们，请遵照执行。
广东省实施《水利建设基金筹集和使用管理暂行办法》细则
第一条 为加快我省水利建设，提高水利工程设施的防洪抗灾能力，缓解水资源供需矛盾，适应我省国民经济和社会发展的需要，根据国务院印发的《水利建设基金筹集和使用管理暂行办法》，结合我省实际，制定本实施细则。
第二条 水利是国民经济的基础设施和基础产业。各级地方人民政府必须优先和加快水利发展，积极筹集水利建设基金，并运用政策，鼓励和组织社会各界及外资参与水利建设。
第三条 水利建设基金是用于水利建设的专项资金。我省水利建设基金由省、市、县（含县级市、区，下同）水利建设基金组成。
第四条 水利建设基金的来源。
（一）省水利建设基金的来源：
1．从省收取的政府性基金（收费、附加）中提取3％。应提取水利建设基金的政府性基金（收费、附加）项目包括：养路费、公路建设基金、车辆通行费、公路运输管理费、地方交通及公安部门的驾驶员培训费、电力建设基金、市场管理费、个体工商业管理费、征地管理费。
省收取的政府性基金（收费、附加）包括市、县上缴上述部分。
2．经省人民政府批准从其他渠道划转的用于水利工程设施建设的资金。
（二）市、县水利建设基金的来源：
1．从市、县收取的政府性基金（收费、附加）中提取3％。应提取水利建设基金的政府性基金（收费、附加）包括本条第一项第一款所列的10个项目及市政设施配套费。
市、县收取的政府性基金（收费、附加）包括下级上缴部分。
2．从有重点防洪任务的城市征收的城市维护建设税中划出15％的资金，用于所在城市防洪建设。
有重点防洪任务的城市包括广州、深圳、珠海、汕头、韶关、河源、梅州、惠州、汕尾、东莞、中山、江门、佛山、阳江、湛江、茂名、肇庆、清远、潮州、揭阳、云浮市人民政府所在地城市以及省人民政府确定的其他有重点防洪任务的城市。
县防洪任务较重的城市由市人民政府确定。
3．经市、县人民政府批准从其他渠道划转的用于水利工程设施建设的资金。
第五条 省水利建设基金的划转办法由省财政厅会同省计委、省水利厅参照中央水利建设基金的划转办法另行制定。市、县水利建设基金的划转办法参照省水利建设基金的划转办法由市、县财政部门会同同级计划、水利部门制定。
第六条 水利建设基金专项用于：新建防洪、排涝、灌溉、海堤、水文设施建设以及三防（防汛、防风、防旱）通讯信息系统基础设施等重点水利工程建设项目；原有的水利工程安全达标建设；河流规划、治理；重点水土流失防治工程建设；重点防洪城市的防洪设施建设；水利工程的
维护；其他经省、市、县人民政府批准的水利工程建设项目。
第七条 水利建设基金属于政府性基金，纳入财政预算管理，专项列收列支。每年年初分别由各级水利部门根据水利建设规划和安全达标建设计划，向同级财政部门报送年度基金使用计划，经同级财政部门审核同意后拨付资金。其中，用于水利工程基本建设的水利建设基金，要分别纳
入各级基本建设投资计划。水利建设基金实行专款专用，年终结余可结转下年度安排使用。
对经济效益显著的水利工程项目安排的水利建设基金，可实行有偿滚动使用。由用款单位向财政部门办理有偿使用水利建设基金的有关手续。
第八条 财政部门要建立健全水利建设基金的收支核算和日常管理制度；计划部门要对水利基本建设项目进行审查。水利部门应按财政隶属关系，在年终编制水利建设基金收支决算表；属于基本建设的支出，还应按规定编制基本建设财务决算，报同级财政部门审批。
第九条 任何部门和单位不得提高水利建设基金的征收标准，不得扩大使用范围，不得截留、挤占或挪用。各级财政、计划、审计部门要加强对水利建设基金管理和使用的监督检查。
第十条 征集水利建设基金后，各级人民政府不得减少水利建设资金的投入。
第十一条 地方各级人民政府应采取有力措施，保证水利建设基金收足、管好、专款专用。
第十二条 本实施细则自1998年1月1日起施行，到2010年12月31日止。
第十三条 各市、县可根据本实施细则，结合当地的实际制定水利建设基金筹集和使用管理办法，报上一级财政、计划、水利主管部门备案。
第十四条 本实施细则由省财政厅会同省计委、省水利厅解释。
1998年7月30日
