保护与打击的对抗
——新刑诉法学习心得体会
作者：余秀才[1]
摘要：
我国的刑事政策长期以来重打击、轻保护，重实体、轻程序，与现代司法公正、人权保障和程序安定等原则相背离。从疑罪从有的有罪推定到疑罪从无的无罪推定，从罪刑人定到罪刑法定，保护观念的改变走过了漫长的历程，保护与打击的对抗仍然是这次刑诉法修改的主题。
关键词：
打击、保护、人权
引言：
所谓打击，即准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，从而有效打击犯罪。本文所称之保护，特指保护人权，保障无罪的人不受刑事追究，轻罪不被重判，有罪的人可以得到公正的审判。保护与打击的争议古亦有之，两千多年前，我国伟大的思想家荀子就曾指出：“赏不欲僭，刑不欲滥。赏僭则利及小人，刑滥则害及君子。若不幸有过，宁僭无滥；与其害善，不若利淫。”[1]与秦国商鞅变法时颁布的“令民为什伍，而相牧司连坐。牧司谓相纠发也，一家有罪而九家连举发，若不纠举，则十家连坐”[2]相比，完全是两个极端。世界各国历史以来也较多的是重打击、轻保护，以维护人吃人的不平等的阶级统治秩序。但随着西方天赋人权论、社会契约论和人民主权论的出现与发展，法律的重心逐渐转移到保障人权上。1776年托马斯·杰斐逊在其起草的美国《独立宣言》中明确地指出“我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人类才在他们之间建立政府……”紧随其后，法国在1789年8月26日颁布的《人权和公民权宣言》第二条规定：“任何政治结合的目的都在于保护人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫。”随着联合国《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》的问世，尊重和保障人权，在世界上形成了普遍共识。但打击与保护的对抗仍在继续，因为过多地限制司法机关的权力、保障犯罪嫌疑人的权利，无疑会增加办案难度，使诸多犯罪因证据难以收集而无法及时得到查处、惩治，进而使人民不满，导致司法公信力下降，故限制权力为司法机关所不欲也。可喜的是，面对重重压力，新刑诉法在保护人权方面还是有诸多突破，笔者归结为以下几个方面：
一、确立“尊重和保护人权”原则
1998年10月5日，我国签署并加入了《公民权利和政治权利国际公约》，为与该公约接轨，我国进行了一系列加强人权保护的法律修改，最具标志性的是2004年第二十四条宪法修正案，将“国家尊重和保障人权”写入宪法。此次刑诉法修正与时俱进，亦明确将此作为一项基本原则写入了刑诉法（第二条），使该原则由宪法理论进入了实际操作，标志着刑诉法的重心完成了由打击向保护的转移，无疑是一个重大的进步，具里程碑性的意义。但遗憾的，该公约第十四条“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”之规定所确立的沉默权，也是倍受争议的制度仍未能在此次修改中确立，可见“保护”的确立之路还很漫长。
二、侦查阶段即可委托辩护人
一般刑事案件最大的特点就是先有犯罪结果，再根据各种证据追溯、还原犯罪事实，故证据线索无疑是刑事诉讼的生命线。因刑事侦查一般属事后追查（抓赌博、扒窃、两抢及交易类的现形性刑事犯罪除外），导致绝大多数证据材料在案发时不在司法机关的控制之下，甚至多数关键证据在犯罪嫌疑人亲友、同伙控制下，为保障侦查的有效性，自古以来的侦查一般都是秘密进行，为的就是防止打草惊蛇，不给犯罪嫌疑人的亲友、同伙有毁灭证据的时间和机会。而“国家专门机关在追诉、惩罚犯罪过程中，往往不自觉地超越权力、甚至滥用职权，从而侵犯诉讼参与人特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利，导致错追、错判，严重损害司法公正”[3]。刑事诉讼法是一部专业性很强的法律，连我们这些基层法院的审判人员，都不敢轻言知晓、熟悉，更勿论犯罪嫌疑人，故犯罪嫌疑人是否可委托辩护人就显得至关重要。此次修改将可委托辩护人的时间由原来的“移送审查起诉之日”提前至“第一次讯问或采取强制措施之日”，至此，刑事诉讼全过程都可委托辩护人，使侦查阶段不再是真空。且委托人由原来的自行“聘请”[4]，变为“可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人”，从而使犯罪嫌疑人的的权益更易得到保障。当然，在加大保护力度的同时，打击也得跟上，故新法明确规定“辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关”，即侦查透明化了，辩护人的活动也要透明化，辩护人监督司法机关，司法机关也要监督辩护人，防止辩护人帮助串供或毁灭证据。
三、明确举证责任、非法证据排除和证人强制出庭作证
（一）明确举证责任
新刑诉法新增加一条，作为第四十九条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”这实际上是“疑罪从无”原则的具体和明确。“公民没有自证其罪的义务”，在此基础上，衍生出了沉默权，此次修改虽未废除“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。”之规定，未赋予其沉默权，但明确举证责任，无疑是一个进步。当然，在一进一退之中，为降低办案难度，打好心理战，新刑诉法增加规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”从而引导犯罪嫌疑人如实供述，有些类似西方的“诉辩交易”，也为下一步修改确立沉默权铺平了道路。
（二）非法证据排除
原刑诉法虽然也有“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”的规定（旧法第四十三条），但《人民检察院刑事诉讼规则》第二百六十五条规定：“以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”言外之意，除“犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言”之外的其他非法证据不排除，这无疑给侦查人员违法收集证据留下空间。此次修改，明确规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”堵死了这一空间，且进一步明确这些证据“不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，即不仅堵死了侦查机关、检察机关使用非法证据的空间，还堵死了法院使用的空间。同时，还规定了非法证据存疑排除制度，新法第五十八条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”
以上两个方面，确立了公诉机关的双重证明责任——不仅要提供证据证明犯罪成立，还要证明这些证据的来源（程序）是合法的。
（三）证人（含鉴定人）强制出庭作证
新法进一步规定了证人（含鉴定人）的强制出庭作证义务，否则其证言不能作为定案依据（第五十九条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。第一百八十七条规定：“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”）。加上前面两个方面的修改，无疑为侦查机关添加了枷锁，使办案难度增加，一进一退之间，为保障打击的有效性，新法第一百八十八条规定：“经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭……证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”但“被告人的配偶、父母、子女除外”这实际上人性化、人文关怀的体现，也是西汉时就确立的“亲亲得相首匿”[5]原则的再现，同时也“公民没有自证其罪的义务”的延伸。
采用“暴力、威胁”等非法方法收集的证人证言属证据的当然排除之列，意味着侦查、检察机关不得强迫证人作证，不得强制收集证言，但法院却可以，多少有些“只许州官放火”之嫌，但总的来说，法院的审判远比侦查要公开、透明得多，证人的合法权益也更易得到保障。
四、各阶段办案期限有所延长
尊重和保障人权的权重增加，最直接的后果是司法机关办案难度增加，使原本就有些捉襟见肘的各阶段办案期限更加紧张和不足，故新法对诸多阶段的办案期限都予以了不同程度的延长。
医药行政处罚程序暂行规定
国家医药管理局
医药行政处罚程序暂行规定
1997年8月7日，国家医药管理局
第一条 为贯彻实施《中华人民共和国行政处罚法》，制定本规定。
第二条 国家和地方各级医药行政机关实施行政处罚必须遵守《中华人民共和国行政处罚法》和本规定。
第三条 本规定所称医药行政执法机构（以下简称执法机构）是指医药行政机关设立的负责医药行政执法的工作机构。
本规定所称医药行政法制工作机构（以下简称法制工作机构）是指医药行政机关设立的负责医药执法监督检查的工作机构。
第四条 省、自治区、直辖市医药管理部门负责查处本行政辖区内违反有关医药法律、法规和规章的案件。
上级医药行政机关有权对下级医药行政机关处理的案件进行监督检查。如发现其处理不当的，有权责令其及时纠正。
第五条 行使医药行政处罚权的具体管辖事项，依照有关法律、行政法规和规章的规定。
医药行政机关之间对管辖权发生争议时，应当协商解决或者提请共同的上级医药行政机关指定管辖。
医药行政机关对行政违法案件立案后，发现不属于本行政机关管辖的，应当及时将案件及有关材料移送有管辖权的行政机关。
第六条 医药行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。
第七条 违法事实清楚并有法定依据，对公民处以50元以下、对法人或者其它组织处以1000元以下罚款或者警告的行政处罚的，可以当场作出行政处罚决定。
第八条 执法人员依法当场作出处罚决定，必须遵守下列程序：
（一）向当事人出示身份证件；
（二）告知当事人违法事实、处罚理由和依据，听取当事人意见，并告之当事人依法享有的权利；
（三）填写编有号码的行政处罚决定书；
（四）将处罚决定书当场交付当事人；
（五）在二日内将行政处罚决定报所属行政机关备案。
依法当场收缴罚款的，必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据。
第九条 除依法当场决定行政处罚的外，执法机关发现公民、法人或其它组织有违法行为依法应当给予行政处罚的，应当在三日内，指定案件具体承办人员，填写《医药行政违法案件立案呈批表》，经执法机构负责人批准后立案。
第十条 案件承办人员在立案后开始调查，调查人员应当两人或两人以上。调查人员如与本案有关的，应当回避。案件的调查取证应当在十五日内完成。特殊情况需要延长时间的，应报执法机构负责人批准，但最多不得超过三十日。
第十一条 执法人员调查案件应当收集证据。证据有以下几种：
（一）书证；
（二）物证；
（三）视听资料；
（四）证人证言；
（五）当事人的陈述；
（六）鉴定结论；
（七）勘验笔录。
第十二条 执法人员依法向当事人和有关人员调查案件情况，应当向被调查人出示证件，并制作调查或者询问笔录，笔录由当事人和有关人员签名或者盖章。当事人或有关人员拒绝签名或者盖章的，应当有两名以上执法人员在笔录上注明情况并签名。
行政机关为调查案件需要，有权进行现场勘验和技术鉴定。对重要的书证，有权进行复制。
第十三条 执法人员在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存。
第十四条 行政机关对先行登记保存的证据，应当在七日内作出下列处理决定：
（一）需要进行技术检验的，送交法定检验部门进行检验。
（二）对于依法应当移送有关部门处理的，移交有关部门。
（三）法律、法规、规章规定的其它处理方式。
对不需要进行行政处罚的，行政机关应当解除先行登记保存。
第十五条 行政机关对证据进行登记保存应当有当事人在场。当事人不在场或者拒绝到场的，执法人员可以邀请有关人员参加。
对登记保存的物品应当开列清单，一式两份，写明物品名称、数量、规格等事项，由执法人员、当事人签名或者盖章，一份清单交付当事人。当事人拒绝签名、盖章或者接收的，应当有两名以上执法人员在清单上注明情况。
登记保存物品时，在原地保存可能妨害公共秩序或者公共安全的，可以异地保存。
第十六条 对违法行为调查终结，执法人员应当就案件的事实、证据、处罚依据和建议，在五日内填写《医药行政违法案件调查报告》。《医药行政违法案件调查报告》连同《医药行政违法案件立案呈批表》和证据材料，经执法机构负责人批准后，移交法制工作机构审查，然后报本行政机关负责人，行政机关负责人根据情况分别作出给予行政处罚、不予行政处罚、不得给予行政处罚或者移送其它机关处理的决定。
第十七条 对情节复杂或者重大违法行为给予较重行政处罚的，行政机关负责人应当集体讨论决定。
第十八条 行政机关在作出行政处罚决定之前，必须告知当事人给予处罚的事实、理由和依据，听取当事人的陈述和申辩，告知当事人依法享有的权利。
第十九条 行政机关在作出责令停产停业、吊销证照或者数额较大的罚款的行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。
数额较大的罚款为26000元到30000元。
第二十条 听证由行政机关法制工作机构或者专职法制工作人员主持，不收取费用。
听证按以下程序进行：
（一）在举行听证的七日前，以听证通知书的形式将举行听证的时间、地点及听证的事实和法律问题等事宜通知当事人；
（二）听证开始，首先应告知当事人有申请主持人回避、申辩和质证的权利；
（三）执法机构案件承办人提出当事人违法的事实、证据、行政处罚建议和依据；
（四）当事人提出证明异议的事实、证据或者理由；
（五）双方对有争议的事实、证据陈述意见；
（六）中止听证的，主持人应当时决定再次进行听证的有关事宜；
（七）听证应当制作笔录，由当事人和执法机构案件承办人核对无误后签字或者盖章。
第二十一条 行政机关作出行政处罚决定，应当制作编有号码的行政处罚决定书。
第二十二条 行政处罚决定书应当向当事人宣告，并当场交付当事人；当事人不在场的，应当按民事诉讼法的规定送达当事人或者当事人指定的代收人。送达处罚决定书，必须由受送达人或者代收人在送达回证上记明收到日期，并签名或者盖章。
受送达人拒收处罚决定书的，送达人应当记明拒收的事由和日期，将处罚决定书留置受送达人住所或者收发部门，即视为送达。
委托送达的，应当委托行政机关送达。邮寄送达的，必须有邮寄凭证。
第二十三条 行政处罚决定依法作出后，当事人应当按行政处罚决定书规定的内容、方式和期限，履行行政处罚决定。
受行政处罚的当事人，在规定的时间内既不履行处罚决定，又不申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼的，由执法机构申请人民法院强制执行。
第二十四条 除行政处罚法规定可以当场收缴罚款的情形外，决定罚款的行政机关或者执法人员应当书面告知当事人向指定的银行缴纳罚款。
银行代收罚款的具体办法按国务院的规定执行。
第二十五条 执法机构应当在案件执行完毕三日内填写《医药行政违法案件结案呈批表》，经行政机关负责人签字后结案。
第二十六条 承办人员应当将案件查处过程中形成的全部文件、资料编目装订、立卷归档。
第二十七条 行政机关及其执法人员违反规定实施行政处罚的，按照行政处罚法的规定追究法律责任。
第二十八条 本规定中的时间规定均指有效工作日。
第二十九条 本规定由国家医药管理局负责解释。
