许德风 北京大学法学院 副教授
关键词: 担保物权 抵押权实现 强制执行的暂时中止 所有权保留 让与担保 自动中止
内容提要: 担保物权的实现既涉及精细繁多的技术规范，又涉及取舍难断的价值考量。破产的发生，进一步增加了这一过程的复杂性。本文的分析表明，在价值选择层面，应在承认担保物权效力的同时，对其在破产程序中的实现加以适当限制，以促进破产财产整体价值的最大化。在技术规范上，基于美国与德国相关制度的比较分析，并结合我国实践，文章认为我国《破产法》在解释上及未来可能的修正中，应扩大中止制度（第19条）的适用范围，同时应借鉴美国法与德国法的规定，对担保债权在中止期间的利息给予适当而非过度的保护。在破产清算与破产和解中，我国《破产法》关于担保物权人享有不受限制的独立变现权的规定，会影响清算程序中破产财产最大价值的实现及和解协议的可行性，应修正为既限制担保物权人的变现权，又允许其参与破产程序并享有表决权的制度安排。在破产重整程序中，除应尊重当事人自愿达成的重整计划外，也应适当参酌比较法上的规定，于重整计划的表决分组时，更细致地体现担保物性质的差别，于确定对担保物权人的补偿时，在肯定补偿的基本精神同时，也和中止制度一样，设置必要的限制。
“信贷”是自古有之的事物。随着时间的发展，这个词中所包含的“信”的因素变得愈加淡薄。长久以来的借款实践中，放款的基础早已不再是信用本身，而是各种各样的担保（或者说信用已异化为担保）。担保物权的实现，多源于债务人未能如期清偿债权。鉴于担保物权的实现常会造成担保物价值之外的其它损失，如必要设备或厂房被拍卖会增加额外的停产与重置成本，若仍具有清偿能力，债务人通常不会选择让债权人实现其担保权的请求，因此担保物权实现之时多是债务人陷入破产、无力腾挪之时。
在绝大多数国家，随着担保制度的完善和担保物范围的扩张，企业破产时，其绝大多数资产上通常都会附有各种各样的担保物权。在这一背景下，破产程序中最重要的工作之一，就是清理和实现担保物权。该工作同时涉及物权法和破产法两个部门，技术性强、复杂度高，我国的实务操作尚不成熟，相关的理论著述[1]主要集中在对别除权性质的抽象讨论上，对具体实现规则的讨论仍不充分。另外，近年涉及执行、破产拍卖的贪腐案件迭出，固然与大的司法环境有关，具体制度不清晰、不完善也是重要原因。希望本文有助于厘清与该制度相关的理论与规范。
一、导言：破产别除制度的基本理论
对担保物权正当性及其必要限制的理论基础，可以从以下两个方面加以阐释。一是以自由为基础的解释。在一般的债之关系中，债权在性质上属请求权，债权人仅能就债务人的一般财产受偿，而无权对债务人进一步的财产处置，包括在财产上设定担保提出异议（且不说某些情形下债权人放款时债务人已经在财产上设置了担保并进行了公示）。不过，须注意的是，除了自愿承担债务人责任财产变动风险的自愿债权人外，还存在非自愿的债权人。实践中，可能发生的情形是，在此类非自愿债权人已经存在的情形下，债务人（的股东）仍通过为他人设定担保而转移其财产，并借助破产与有限责任制度逃避清偿义务。在前一种情况下，债权人的自愿接受可以作为担保权正当化的依据，而在后一种情形下，担保权人便不能够援引该项自由主义的道德哲学观念正当化其担保权。在这个意义上，设置相应的制度，限制债务人对其财产的自由处置，限制担保权人的权利，以保护少数非自愿债权人的利益，是有依据的。二是以福利或效率为基础的解释。在担保权人的利益得到完全充分保护的情况下，可能会使债务人有便利以损害普通债权人，尤其是非自愿的普通债权人的利益为代价，从事过于冒险的、整体无效率的经营，造成社会福利的减损。因此，从功利主义的角度看，也有必要对担保物权进行限制。[2]
当然，上述两项理由仍不足以得出应对担保物权实行激进限制[3]的结论。担保物权是一项历史悠久的制度。人们自愿接受与使用它本身，可很大程度上证明其合理性。虽然在理论上可以论证担保物权负外部性的存在，但从美国或德国经验研究看，现实中这种效果并不明显。[4]可能的解释是，这些国家通过在破产程序中限制担保权的实现，极大地消除了这种负外部性。以下重点从法律制度与规范的角度，详细阐述担保物权在破产程序中实现的技术安排及其中的法理依据，为这一假设寻找可能的论据，并在法律技术上为我国法的未来发展提供参照。
二、破产程序中担保物强制执行和变现的暂时中止
担保物权人在破产程序中首先要承受的限制是其变现权的（暂时）中止行使。该制度的主要目的是实现债务人责任财产最大化，提高破产清偿率。[5]理论上认为，如果没有类似制度，债权人会在债务人（濒临）破产时竭力抢夺和瓜分其现存财产而忽略债务人企业的继续经营价值（going concern value），产生所谓的“公共池塘”（common pool）问题，使通过破产程序清理债务人财产的目的的实现丧失必要的基础。[6]
基于以上考量，我国《破产法》也规定了暂时中止制度。但是，在破产清算程序中，其效力是否及于担保物权，或在多大程度上影响担保物权，都欠明确。[7]有学者认为，有物权担保的债权人即别除权人就担保物提起的执行程序，不应受中止效力的约束，除非当事人申请的是重整程序。[8]清算程序下担保物权是否应在破产程序中受到更多的限制？如何制定合理的限制规则？现行《破产法》第19条规定破产保全措施自破产案件受理之日起生效，是否妥当？[9]限制期间如何对债权利息与担保物的价值减损进行补偿？另外，限制与否的问题在重整程序中虽然不存在，但限制如何具体执行，如何认定“担保物有损害或价值明显减少的可能”（第75条第1款），如何补偿担保物权人限制期间的损失，也还有待明确。
比较而言，对上述问题，德国《破产法》（Insolvenzordnung[10]）与美国《破产法》都有全面而具体的规定，很值借鉴。以下详述担保物权在破产程序中的变现制度。
（一）美国破产程序中担保物变现的自动中止
美国法上担保物权也分为动产担保和不动产担保两大类。其中，不动产担保主要由州法调整，包含抵押（mortgage）[11]、信托抵押（deed of trust）等形式，动产担保则形式多样，包括动产质押、权利质押，目前被冠以“担保权”（security interest）整合在《统一商法典（UCC）》第9编。[12]与德国法（见下文详述）不同的是，美国的破产保全制度并不区别对待动产和不动产担保物权。根据美国《破产法》第362条，破产申请一经提出，即可触发自动中止（automatic stay），暂时中止任何影响破产财产的行为。
（1）在财产范围上，凡属于“破产财产”（property of the estate）的任何“法律或衡平上的利益”（all legal or equitable interests），皆受制于自动中止制度。例如，在债权人保留所有权的财产上，债务人即购买人也拥有“衡平上的利益”，因此债权人虽为名义所有权人，但仍不得实现其“所有权”，取回其物。
（2）被中止的行为类型包括法律行为、事实行为，还包括行政行为、司法行为。[13]例如，担保物权人原本享有的申请法院为强制执行（judicial foreclosure）的权利，以及在约定了出卖权条款（power of sale clause[14]）条款的情况下自主出卖担保物的权利，在破产开始后不得行使。
（3）在法律效果上，违反自动中止的行为通常为无效，行为人要赔偿债务人或其他相关当事人的实际损失，在特定情形下，还可能被判处惩罚性赔偿。[15]因此实务中极少有债权人违反自动中止制度。[16]
1．自动中止的解除
在美国《破产法》上，担保权人是可以通过“动议”（motion）寻求自动中止的“解除”（relief），以便实现其担保物权。在程序上，根据第362条e款，在该动议提出后，法院应当在30日内进行“预听证”（preliminary hearing），对动议的形式要求进行审查，并应在此后30日内进行“正式听证”（final hearing），对实体问题进行审查。[17]若法院认可有关动议，则可以裁定终止或修正自动中止（如设定条件）。适时提出解除自动中止的动议，有助于敦促债务人或破产管理人及时处置破产财产，或尽快提出破产财产处置方案。在实务策略上，债权人的律师通常被建议谨慎选择提出申请的时机，若申请过早，虽可能及时地解除中止，但也可能被法院认为申请的合理性欠充分，属意气用事而被驳回。[18]从实体上说，自动中止的解除，当事人要提出“充分的理由”（cause）。美国《破产法》上承认的主要理由包括以下两个方面：其一，有关担保物缺乏“充分保护”（adequate protection）；其二，债务人对担保物不享有“权益”（equity）且担保物对于“有效的破产重整”（effective reorganization）不属必要。
（1）充分保护、价值减损与利息补偿
充分保护制度被规定在美国《破产法》第361条，对整个破产变现程序都有重要意义，是该法的中心概念。从立法理由上看，“充分保护”的要求源于美国宪法第五修正案。[19]其目的是保护债权人在破产程序之外依协商所获取的权利。[20]实践中，是否满足充分保护的要求，通常由法院根据当事人的证词及专业人士的评估意见认定。[21]根据第361条，以下几种情形可认定为保护充分：其一，债务人向担保权人为定期或一次性的现金支付，且该支付足以弥补担保物的价值损失（第1款）；其二，债务人向担保权人提供额外或替代性的担保（第2款）；其三，债务人向担保权人提供“无可置疑的等价财产”（indubitable equivalent），且其价值足以弥补担保权人所受的损失（第3款）。在上述规定中，第3款是兜底性条款，为破产法官就保护的具体形式及相关价值进行自由裁量留下了余地。
对于担保物因迟延变现而发生的价值减损，破产债务人是否应给予赔偿，美国《破产法》上曾有争议。[22]在一个案件中，破产法官通过历史解释，认为立法理由书[23]中关于赔偿担保权人所受迟延损害的说明，包括了程序期间的利息。[24]两年后，另外一个巡回法院对立法理由书做了不同解释，同时权衡赔偿与否的效果，认为对于破产申请提出至破产程序终结期间担保债的利息不应给予赔偿，至少不应按主合同的约定获得相应赔偿。[25]这一观点后来被美国最高法院所确认，其主要理由是：其一，若保护主债权的迟延利息，则在法律未做区分规定的情况下，所有担保权人，无论其担保物价值是否超过主债权，都会主张主债权的利息，这将造成破产财产价值的减损；其二，向担保人支付利息将导致由普通债权人承担破产程序的费用与重整失败的风险，这将极大降低重整成功率，危及破产财产最大化这一目标的实现。[26]
在法律效果上，受上述规定影响最大的是无充分担保的债权人。根据现行法，因为对于有充分担保的债权人而言，只要担保物价值大于担保债总额，主债权的利息即可就担保物的剩余部分（equity cushion）优先受偿；而对于担保物价值小于或等于担保债总额的债权，其利息则不受保护。[27]该规定在很大程度上促使债权人要求债务人提供超额担保。不过须注意的是，破产法对此的进一步限制是，“充分保护”的范围仅限于不超过担保债总额的担保物价值。另外，对于担保债权在破产程序期间的利息，即便担保物价值大于主债权，担保权人在破产进行中也不得请求清偿，而需等待破产程序终结，在清偿了变现费用等支出后才得主张实现其权利。[28]
（2）债务人对担保物无权益且担保物非有效重整所必要
此处的“权益”，更多强调其经济属性，指担保物价值与主债权间的差额。这一描述看似简单，认定上却非常复杂，因为此处并未具体规定如何确定担保物的价值。对此，美国司法实践确立的是“公平市场价值”（fair market value）规则：法院可根据其自由裁量，以没有购买与出卖压力的买卖双方之间可能进行的自由协商为参照，确定适当的价格。[29]实践中，法院常常听取权威专家意见。[30]
与前项要件并列的一项重要要求是，有关担保物对于有效重整并非至关重要，即该标的物对债务人（企业）的实际价值不高于其对担保权人的价值（交换价值）。欲推翻此点，债务人必须首先证明破产重整在合理的时间内有充分的可能性[31]；其次，有关标的物属破产重整所必须。对何为“必须”，法律上并无一般性规则，原则上在有关标的物是企业日常经营管理所必要的物品时，即可构成此处的“必须”。若与企业的生产经营无直接关联，则不属于“必须”，如用于装饰企业工作环境的名贵艺术品（雕塑、绘画作品等）。[32]
2．自动中止的放弃
鹤壁市人民政府关于印发鹤壁市失业保险市级统筹试行办法的通知
河南省鹤壁市人民政府
鹤壁市人民政府关于印发鹤壁市失业保险市级统筹试行办法的通知
各县区人民政府，市人民政府各部门：
《鹤壁市失业保险市级统筹试行办法》已经市政府同意，现印发给你们，请认真贯彻执行。
二〇一一年十一月二十八日
鹤壁市失业保险市级统筹试行办法
第一章 总则
第一条 为进一步完善我市社会保障体系，提高统筹层次，增强失业保险保障功能和抗风险能力，确保失业人员各项待遇的按时足额支付，维护社会和谐稳定，根据国务院《失业保险条例》和河南省《失业保险条例》的规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 凡在鹤壁市本级及两县行政区域内的各类城镇企事业单位及其职工、民办非企业单位及其职工、社会团体及其专职人员和国家机关中的事业编制人员、劳动合同制工人，依照本办法参加失业保险，缴纳失业保险费。
第三条 市人力资源社会保障部门负责全市失业保险市级统筹工作，各县人力资源社会保障部门负责本级失业保险工作。市、县财政部门和审计部门依法对失业保险基金的筹集、管理、使用情况进行监督。市、县失业保险经办机构具体负责失业保险登记、失业保险待遇发放等各项经办业务。
第二章 失业保险基金筹集和管理
第四条 用人单位及其职工按照河南省《失业保险条例》及有关规定参加失业保险，按时足额缴纳失业保险费。没有工资基数或缴费工资基数无法确定的，按全市上年度职工平均工资计算。缴费工资基数低于全市上年度职工平均工资60%的，按60%计算。
第五条 财政拨款事业单位应缴纳的失业保险费中单位缴费部分由同级财政纳入预算，并按月及时拨付。
第六条 两县应于次月5日前将上月失业保险基金使用情况报市失业保险经办机构，市失业保险经办机构对全市失业保险基金收支情况进行汇总后按季报市人力资源社会保障部门和市财政部门。
第三章 失业保险待遇的申领和发放
第七条 全市失业保险待遇的申领和发放按照属地管理、分级负责的原则办理。失业保险金按《河南省失业保险条例》规定计算，由当地失业保险经办机构分别支付，实行社会化发放。失业保险金的领取期限按河南省《失业保险条例》及有关规定执行。
第八条 失业人员在领取失业保险金期间，其就业指导、职业培训与职业介绍等就业服务原则上实行属地管理。
具备资质的职业培训与公共就业服务机构对失业人员开展职业培训、职业指导和职业介绍等就业服务，可按照国家及省市有关政策规定的标准、办法申请职业培训和职业介绍补贴。
第九条 市本级及各县要建立失业保险金发放预测预警机制，实行动态分析监测，及时制定相应预案和措施。
第四章 失业保险基金的统筹调剂
第十条 建立失业保险市级统筹基金，在全市范围内统一调剂使用。全市失业保险基金实行部分统筹、部分调剂。
失业保险市级统筹基金由市失业保险经办机构按照失业保险相关规定管理使用，主要用于上缴省失业保险调剂金，调剂弥补市、县失业保险基金支出缺口。
第十一条 自2011年12月1日起，市本级和各县暂按当年实际征收失业保险费总额的50%（含上交省级调剂金5%）的比例提取上解市级统筹基金。市政府可以根据市级统筹基金实际状况，调整市级统筹基金的上缴比例。市级统筹基金按季度上解，实行单独建账、单独管理。
各县原则上于每季度次月15日前，将市级统筹基金上缴到市级失业保险基金收入专户，由市级失业保险经办机构汇总后统一缴入市失业保险基金财政专户。
第十二条 本办法实施前历年结余的失业保险基金，暂全额留存原参保地，按规定管理使用。
第十三条 市本级、县失业保险基金出现收支缺口时，具备下列条件的，可申请市级统筹基金调剂补助：
（一）失业保险基金的支出项目、标准、范围和程序符合《河南省失业保险条例》等政策规定。
（二）全面完成省、市下达的年度失业保险扩面、征缴、清欠目标任务。
（三）财政拨款事业单位缴费部分纳入财政预算。
（四）按时足额上解失业保险市级统筹基金。
第十四条 失业保险基金支付出现缺口时，使用本级结余基金支付；支付后有缺口的，由市级统筹基金定额调剂。最高调剂金额不超过当年上解市级统筹基金的200%；调剂后有缺口的，申请省级失业保险调剂金给予补助；仍然不足的，由当地政府财政予以补贴。
第十五条 申请失业保险市级统筹基金的程序。
县失业保险基金收支发生缺口的，由县人力资源社会保障部门、财政部门提出申请，市失业保险经办机构根据其失业保险基金收支管理使用情况提出初审意见，经市人力资源社会保障部门、财政部门审核，市失业保险经办机构按规定办理资金拨付手续。
市本级失业保险基金收支发生缺口的，由市失业保险经办机构提出申请，市人力资源社会保障部门审核、财政部门复核，在市级失业保险统筹基金中拨付。
第五章 失业保险基金管理和监督
第十六条 市、县失业保险经办机构要建立健全失业保险基金内部控制制度，规范基金管理使用，加强内部审计。市失业保险经办机构要定期不定期地对失业保险基金的使用情况进行检查指导。
第十七条 市人力资源社会保障、财政、审计等部门要定期对市级统筹调剂金的管理使用情况进行监督、检查和审计，发现问题立即纠正和处理。
第十八条 市、县要高度重视失业保险扩面征缴工作，建立失业保险扩面征缴目标管理责任制，市政府每年将失业保险扩面征缴目标任务分解下达到市本级和各县区，纳入目标考核。
第十九条 市、县财政要切实保障失业保险经办机构的人员工作经费，确保失业保险工作正常开展。
建立完善市、县失业保险经办机构业务经费与失业保险基金征缴激励机制，完成全年征缴目标的按完成目标的1%进行奖励，超额完成目标的按超额部分的5%进行奖励，奖励资金由当地财政予以拨付。
第二十条 失业保险经办机构要适应市级统筹工作的需要，建立和完善失业保险信息管理系统，确保失业保险市级统筹工作顺利实施。结合“金保工程”项目建设，建立统筹失业保险信息系统与人力资源市场信息系统的失业保险数据库，实现失业保险信息管理系统全市联网，并逐步向街道、社区和参保单位延伸。建立健全失业保险个人缴费记录，规范失业保险服务管理流程。
第六章 附则
第二十一条 本办法未涉及到的问题，按国家和省有关规定执行。
第二十二条 本办法自2011年12月1日起实施。
