锡林郭勒盟行政公署关于印发《锡林郭勒盟规范性文件制定和管理办法》的通知
内蒙古自治区锡林郭勒盟行政公署
锡林郭勒盟行政公署关于印发《锡林郭勒盟规范性文件制定和管理办法》的通知
各旗县市（区）人民政府（管委会），行署各委、办、局，中直、区直各部门，各大企事业单位：
现将《锡林郭勒盟规范性文件制定和管理办法》印发给你们，请认真贯彻执行。
二〇〇八年五月十三日
锡林郭勒盟规范性文件制定和管理办法
第一章 总 则
第一条 为了加强对规范性文件的监督和管理，提高规范性文件质量，推进依法行政，根据《内蒙古自治区行政执法监督条例》、《内蒙古自治区规范性文件制定和备案审查办法》，结合实际，制定本办法。
第二条 各级行政机关的规范性文件起草、审查、决定、备案、公布、清理，适用本办法。
第三条 本办法所称规范性文件，是指旗县级以上人民政府及其所属工作部门、苏木（乡）镇人民政府、法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，依据法律、法规、规章和上级行政机关的决定、命令，依照法定权限和程序制定、发布的，在本行政区域或其管理范围内具有普遍约束力，能够反复适用并在一定时间内相对稳定的行政文件。
第四条 行政机关为规范内部工作制度和工作程序、表彰奖励、人事任免、向上级机关的请示报告以及对具体行政事项作出决定等制定的文件，不适用本办法。
第五条 制定规范性文件，应当遵循以下原则：
(一) 遵守宪法和法律、法规、规章的规定；
(二) 符合国家和自治区现行有效的政策措施；
(三) 为加强行政管理，维护公民、法人和其他组织的合法权益所必需；
(四) 属于本机关、本部门的法定职责或者授权范围；
(五) 符合立法技术规范要求。
第二章 规范性文件的制定
第六条 下列行政机关可以制定规范性文件：
（一）旗县级以上人民政府及其工作部门；
（二）苏木（乡）镇人民政府；
（三）法律、法规授权具有公共管理职能的组织；
（四）实行中央、自治区垂直管理的行政机关。
第七条 下列机构不得制定规范性文件：
（一）临时性行政机构；
（二）议事协调机构；
（三）行政机关的内设机构；
（四）各级人民政府工作部门的派出机构。
第八条 规范性文件的名称可以称“办法”、“规定”、“决定”、“细则”、“通知”、“通告”和“意见”等。规范性文件可以用条文形式表述，但不限于条文形式表述。
政府规范性文件的标题应当冠以本行政区域名称，政府工作部门规范性文件的标题应当冠以制定机关名称。各级人民政府所属工作部门和法律、法规授权具有公共管理职能的组织制定规范性文件，标题中不得单独冠以行政区域名称。
第九条 制定规范性文件应当按照调研起草、征求意见、法律审查、审议决定、签发、公布的程序进行。
第十条 规范性文件不得设定下列内容：
（一）行政许可事项；
（二）行政处罚事项；
（三）行政强制措施；
（四）应当由上级行政机关设定的事项；
（五）其他应当由法律、法规、规章规定。
第十一条 规范性文件一般应当由制定机关负责起草。旗县级以上人民政府及其办公厅（室）组织起草规范性文件时，可以指定一个部门具体负责。
起草规范性文件的内容涉及两个或者两个以上部门职权的，应当由两个或者两个以上部门联合起草；联合起草时，应当以一个部门为主，其他部门配合。如果没有必要联合起草的，起草单位要征求涉及相关部门的意见。
第十二条 起草规范性文件应当对制定规范性文件的必要性和可行性进行研究，并对规范性文件所要解决的问题、拟确立的主要制度和措施等内容进行调研论证。
第十三条 重大或者关系人民群众切身利益的草案，起草单位应当采取听证会、论证会、座谈会或者向社会公布草案等方式向社会广泛听取相关公民、法人或者其他组织的意见。
起草单位应当向制定单位说明采纳或者不采纳有关意见的情况。
第十四条 规范性文件草案应当经制定机关的法制机构进行法律审查。报请旗县级以上人民政府发布的规范性文件草案，还应当向同级政府法制机构报送下列材料：
（一）规范性文件草案及制定说明；
（二）起草规范性文件所依据的法律、法规、规章、政策和上级行政机关的命令、决定；
（三）其他有关资料。
第十五条旗县级以上人民政府法制机构应当对规范性文件草案提出书面法律审查意见。审查规范性文件，主要审查合法性和适当性，对没有必要制定或可操作性不强的，也应当提出法律审查意见。法律审查意见应当包括下列内容：
(一) 是否与法律、法规、规章相违背；
(二) 是否与现行政策措施相抵触；
(三) 是否超越法定职权；
(四) 内容是否适当；
(五) 规范性文件之间对同一事项的规定是否一致；
(六) 是否符合本办法规定的程序；
(七) 其他需要审查的内容。
对政府法制机构提出的法律意见和建议，起草单位应当在修改规范性文件时采纳，起草单位认为有异议的，可以在审议时提出，由制定机关审议决定。
第十六条 规范性文件草案应当按照下列规定审议决定：
（一）旗县级以上人民政府制定的规范性文件，应当经本级人民政府常务会议或者行政首长办公会议审议决定。
（二）旗县级以上人民政府工作部门和法律、法规授权具有公共管理职能的组织以及苏木（乡）镇人民政府制定的规范性文件，应当经制定机关行政首长办公会议审议决定。
未经制定机关法制机构审核的规范性文件，不得提请制定机关审议决定。
第十七条 规范性文件在审议通过后，再报制定机关的主要负责人签发。
第三章 规范性文件的备案审查
第十八条 规范性文件制定机关应当在文件公布之日起30日内，按以下规定报送备案。
(一)各级人民政府制定的规范性文件报送上一级人民政府备案；
(二) 旗县级以上人民政府所属工作部门制定的规范性文件报送本级人民政府备案；
(三) 旗县级以上人民政府与其他机关或者单位联合制定的规范性文件，由旗县级以上人民政府负责向上一级人民政府报送备案；
(四) 两个以上部门联合制定的规范性文件，由主办部门负责向本级人民政府报送备案；
(五) 法律、法规授权组织制定的规范性文件报送本级人民政府备案；
(六) 实行中央、自治区以下垂直管理的行政机关，其下级部门制定的规范性文件，报送上一级行政主管部门备案。
第十九条 报送备案规范性文件，应当提交以下材料：
（一）规范性文件备案报告一份；
（二）规范性文件文本一式两份；
（三）规范性文件制定说明一式两份（含电子文本）；
（四）制定规范性文件的依据
（五）制定机关法制机构的审查意见。
第二十条各级政府法制机构负责规范性文件的备案审查工作。
第二十一条对报送备案的规范性文件，应当视下列情况分别作出处理：
(一)对符合本办法第三条规定的，予以备案；
(二)对不符合本办法第三条规定的，不予备案，并将有关材料退回报备机关；
(三)对不符合本办法第十九条规定的，要求报备机关补充、修改后重新报送备案。
第二十二条 公民、法人和其他组织认为规范性文件违反法律、法规和规章规定的，可以向规范性文件制定机关的本级或上级政府法制机构提出书面审查申请。对于书面审查申请，政府法制机构按照下列规定办理：
（一）不属于本机构审查范围的，应当及时转送有权处理的机关处理；
（二）属于本机构审查范围的，应当自收到审查申请之日起30个工作日内，对规范性文件的实质内容进行审查，并提出处理意见，报本级政府决定。
第二十三条 对报送备案的规范性文件，应当按照本办法第十五条的规定的内容进行审查。
第二十四条 政府法制机构对报送备案的规范性文件应当自收到备案件之日起30日内审查完毕。
第二十五条 对规范性文件审查中发现的问题，分别按下列规定处理：
(一)规范性文件具有第十五条第(一)、(二)、(三)、(四)项规定情形的，由负责备案审查的政府法制机构制发《行政执法监督通知书》，责令制定机关纠正或者废止。制定机关收到《行政执法监督通知书》后，应当在30日内向负责备案审查的政府法制机构反馈处理结果。无正当理由不予答复或者拒不执行的，由政府法制机构提请本级人民政府予以撤销。
(二) 规范性文件具有第十五条第(五)项规定情形的，由负责备案审查的政府法制机构进行协调，经协调不能取得一致意见的，报请本级人民政府决定。
第二十六条 规范性文件制定机关对备案审查意见有异议的，可以向负责备案审查的政府法制机构申请复核；对作出的撤销决定有异议的，可以向作出该决定的机关申请复核。政府法制机构应当在收到复核申请之日起30日内作出书面答复。
第二十七条 规范性文件制定机关不执行备案审查处理决定的，由负责备案审查的政府法制机构给予通报批评并责令限期改正，对造成不良后果的，建议有关部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法作出处理。
第二十八条 规范性文件制定机关应当于每年的1月31日之前，将本机关上一年度制定的规范性文件目录一式两份报送负责备案审查的政府法制机构。
第二十九条 规范性文件制定机关不报送或者不按时报送规范性文件和年度目录的，由负责备案审查的政府法制机构通知其限期报送，无正当理由拒不报送的，提请本级人民政府给予通报批评。
第三十条 各级人民政府法制机构，不按照本办法规定审查备案规范性文件的，本级人民政府或者其上一级人民政府法制机构应当给予通报批评。
第三十一条 规范性文件备案文书格式按照自治区人民政府法制机构制定的标准执行。
第四章 规范性文件的公布
第三十二条 除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，制定机关应当主动在政报、报纸、电视等媒体或政务门户网站上向社会公布规范性文件。规范性文件制定机关应当在本机关办公场所提供本机关发布的规范性文件，供公众免费查阅。
第三十三条 公民、法人或者其他组织有权查阅已经公布的规范性文件，对于公民、法人或者其他组织的申请，行政机关应当受理，并不得收取查阅费用。
第五章 规范性文件有效期和定期清理
第三十四条 行政机关应当在发布的规范性文件中规定有效期，有效期不得超过五年。有效期届满，规范性文件自行失效。
第三十五条 规范性文件有效期届满前六个月，制定机关认为规范性文件有必要继续实施的，应当对其实施情况进行评估，并根据评估结果重新修改，按制定程序向社会公布实施。期满五年但仍然继续实施的规范性文件，由该规范性的制定机关按照本办法规定的程序报送上级行政机关备案。
第三十六条 规范性文件制定机关应当在每年第三季度对本单位发布实施的规范性文件进行清理，并对有下列情形之一的规范性文件，依法废止或修改：
（一）文件内容不适应形势发展和公共管理需要，不利于经济社会发展的，予以废止；
（二）文件的主要内容与现行法律、法规、规章和有关政策相抵触的，或者已被新的规范性文件所代替的，予以废止；
（三）文件调整对象已消失的，予以废止；
（四）文件的个别内容与现行法律、法规、规章和有关政策不一致的，予以修改；
（五）其他依法应当予以废止或修改的情形。
修改规范性文件，应当按规范性文件的制定程序办理。
废止规范性文件，应当通过制定机关的文件公布，并在媒体公示。
第三十七条 旗县级以上人民政府法制机构在清理中发现下级行政机关规范性文件与法律、法规和规章相抵触的，可以责令改正或者提请本级人民政府予以撤销。
第六章 附 则
第三十八条 本办法的具体应用问题，由行署法制办公室负责解释。
第三十九条 本办法所称的旗县级以上人民政府，包括盟行署、乌拉盖管理委员会。
第四十条 本办法自印发之日起施行。1991年印发的《关于锡林郭勒盟行政公署规范性文件制定程序等三个规定的通知》（锡署发[1991]103号）同时废止。
简论我国诉讼保全担保制度
的缺陷及应对措施
河南省陕县司法局 河南陕州律师事务所 曹红星
关键词：财产保全 担保 反担保
内容摘要：根据我国《民事诉讼法》之相关规定，申请人在向人民法院起诉后或者起诉前，因对方当事人的行为或者其他原因，可能使判决难以执行的，可以申请人民法院采取财产保全措施。起诉前申请的，应当提供担保。起诉后申请的，人民法院可以要求申请人提供担保。不提供担保的，驳回申请。实践中人民法院一般在申请人提出申请后均要求提供担保，担保方式限于保证金，担保数额相当于保全数额。笔者认为如此操作财产保全制度难以发挥应有的法律价值。故提出本文看法。
目录：
一、诉讼中保全并非必须提供担保，对于案件事实清楚、权利义务关系明确、保全的财产数额不大、保全措施为冻结、扣押等方式的，申请人可以不提供担保。
二、提供担保的方式不应当限于保证金，我国《担保法》规定的保证、抵押、质押等方式均可。
三、提供的担保的数额并非必须相当于或者超过保全的财产的数额，而应当根据可能造成的损失确定。
四、反担保的数额不应简单的等同于担保数额，也应根据可能造成的损失确定。
正文：我国《民事诉讼法》第九十二条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。人民法院采取财产保全措施，可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。”第九十三条规定:“ 利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。”这就是我国的诉讼保全制度的法律依据，包括诉讼前财产保全制度和诉讼中财产保全制度。对于诉讼中当事人申请财产保全的，人民法院可以责令申请人提供担保；申请人不提供担保的，驳回申请。对于诉讼前利害关系人申请财产保全的，申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。同时第九十五条规定，“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”这是我国民事诉讼中财产保全反担保制度的法律依据。以上三条规定即是我国民事诉讼的财产保全制度的全部概括，该制度对于保证债务人能够履行债务、法院裁决能够得以履行、保护当事人的合法权益起到了非常积极的作用。但是由于《民事诉讼法》对于诉讼保全担保制度规定的比较原则，对于担保的方式及数额均没有规定，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条仅仅规定“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”这就导致实践中，人民法院对于利害关系人申请财产保全的，一般均要求提供担保，利害关系人不提供担保的，不予保全，担保就成了能够获得保全成功的必备条件。同时要求担保的方式大多限于保证金，提供的担保的数额不得低于申请保全的数额。这就对诉讼保全制度作了极大的限制，使许多能够得以保全的案件不能保全，使法院的裁决得不到履行，损害了申请人的合法权益。笔者现对此发表一下看法，以期抛砖引玉。
一、诉讼中保全并非必须提供担保，对于案件事实清楚、权利义务关系明确、保全的财产数额不大、保全措施为冻结、扣押等方式的，申请人可以不提供担保。
《民事诉讼法》第九十六条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。”这就是诉讼保全担保制度的立法目的所在。即对于人民法院根据申请人的申请采取财产保全措施的，如果造成了被保全人损失，人民法院不应当承担赔偿责任，而应当由申请人承担赔偿责任。这是符合权利义务相一致原则的。如果任由申请人通过法院采取保全措施而不承担赔偿责任，将会导致申请人权利的滥用，将会损害被保全人的合法权益。因此，申请人在申请法院采取保全措施时提供担保是必要的。但是，如果申请人申请法院采取的保全措施是基于案情必须的，并不会导致被保全人不必要的损失，笔者认为申请人可以不提供担保，否则将会限制申请人的财产保全申请权，同样会损害申请人的合法权益。例如笔者办理过一个损害赔偿案件：刘某早上起来沿公路边上人行道晨练跑步，赵某经过一夜赌博驾驶自有的桑塔纳轿车回家，因疲劳驾驶导致汽车失控撞伤刘某。交警部门认定赵某承担事故全部责任，赵某对此也没有异议。刘某被送往医院诊断为颅脑损伤，医疗费已花费上万元，伤情仍没有痊愈仍需大量的医疗费继续治疗。赵某因长期赌博家财耗尽，只有肇事所驾汽车价值2万元左右。交警部门事故责任认定后组织双方进行了调解，但因赵某仅仅支付了1000元医疗费，无力继续支付医疗费致调解不成。交警部门扣押车辆期限已到意欲放车。刘某家属委托我代理起诉。笔者根据案情代理起诉后及时申请财产保全要求扣押肇事车辆。但受理人民法院要求原告提供2万元现金的财产担保，否则不予保全。对于本案，笔者认为申请人无需提供担保。1、本案事实非常清楚，赵某撞伤了刘某，且赵某承担事故全部责任。2、权利义务关系明确，赵某应当承担赔偿责任，且刘某对赵某不承担责任义务。3、刘某申请保全的数额远低于刘某的损失，赵某应当承担的赔偿义务根据法定标准要超过5万元，该保全的财产价值不会超过赔偿责任。4、申请人无力提供担保。对于类似的案件，如果继续照本宣科，强制申请人提供担保，因申请人无力提供担保，将导致保全措施得不到实施，被保全人可以任意处置财产，损害申请人的合法权益。当然对于不要求申请人提供担保的情形必须严加限制。笔者认为应当同时符合以下条件：1、案件事实非常清楚、原被告双方权利义务关系明确；2、申请人申请保全的财产的数额相对于被保全人的给付义务不大；3、申请人无力提供担保。被保全人认为财产保全裁定不符合以上条件的，可以根据《民事诉讼法》第九十九条申请复议。
二、提供担保的方式不应当限于保证金，我国《担保法》规定的保证、抵押、质押等方式均可。
对于申请人可以采取的提供担保的方式《民事诉讼法》没有明确的规定，司法实践中只注重保证金的方式，即由申请人提供一定的现金交付于人民法院作为担保，如申请错误则用于赔偿被保全人的损失。申请无误，案件结束后退还申请人。笔者认为该种方式过于单一，限制了申请人的财产保全申请权，应对担保的方式适当放宽，以更加有利于维护申请人的合法权益。而我国《担保法》规定的担保方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。根据《担保法》留置是指债权人根据法律规定合法占有债务人的动产，债务人不履行债务的，债权人有权留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。定金指当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保，债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。笔者认为留置和定金显然不适用于诉讼保全担保方式，其余三种均可作为诉讼保全担保的方式。
（一）保证（人）可以作为诉讼保全担保的方式。
《担保法》第六条规定：“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”根据该条规定，当申请人与被保全人以外的第三人，在申请人申请采取保全措施时，愿意为申请人因财产保全措施可能造成的损失对被保全人承担赔偿责任的，当然可以作为保证人。当然该第三人应当具有相应的赔偿能力，并且符合《担保法》关于不得为保证人的限制条件。例如国家机关不得为保证人、企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人等等。第三人愿意做为保证人的，应当向人民法院提供自己的财产状况报告，人民法院应当进行审查确定第三人时候是否有相应的赔偿能力并由第三人书写保证书。人民法院经过审查确定第三人财力充足、信誉良好具有赔偿能力的，裁定采取保全措施，否则驳回申请。
（二）抵押可以作为诉讼保全担保的方式。
《担保法》第三十三条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。” 根据该条规定，在申请人申请采取保全措施时，当申请人或者申请人与被保全人以外的第三人，愿意在不转移对财产的占有情形下，以该财产为申请人因财产保全措施可能造成的损失，对被保全人承担赔偿责任的，当然可以作为抵押人。对此，人民法院应当告知抵押人，在财产保全期间，抵押财产不得买卖、处置，必要时还可以要求抵押人为该财产购买必要的保险，以防止因意外灭失而导致损害被保全人利益。但是笔者需要强调一点，即抵押的程序要严格于《担保法》的规定，无论以土地使用权、房屋等不动产为抵押物，或者是以其他动产为抵押物，均应当办理抵押物登记。以土地使用权、房屋等不动产为抵押物的，应当到相关部门办理抵押物登记，以其他动产为抵押物的，应当到公证部门办理抵押物登记，从而保证抵押物不被转卖、处置，确实保证被保全人的合法权益。
(三)质押可以作为诉讼保全担保的方式。
《担保法》第六十三条规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿”。第七十五条规定：“下列权利可以质押：（一）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（二）依法可以转让的股份、股票；（三）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（四）依法可以质押的其他权利。”根据以上两条规定，在申请人申请采取保全措施时，当申请人或者申请人与被保全人以外的第三人，愿意将自己合法所有的财产交给法院占有保管，以该财产为申请人因财产保全措施可能造成的损失，对被保全人承担赔偿责任的，当然可以作为质押人。对于应当办理质押物登记的，及时办理质押物登记。
三、提供的担保的数额并非必须相当于或者超过保全的财产的数额，而应当根据可能造成的损失确定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条规定，“人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”这就是司法实践中人民法院要求申请人提供的担保一般仅限于保证金且保证金的数额不低于请求保全的数额的依据。但是笔者认为该规定不符合《民事诉讼法》第九十六条规定精神。申请人之所以要提供担保，是为了防止造成被保全人损失无人承担而损害被保全人合法权益，但是被保全人的损失显然不可能完全等同于申请人申请保全的财产数额。例如，甲借乙5万元到期不还，乙诉甲至法院要求立即归还并申请法院对甲所有的一辆价值5万元的营运客车采取保全措施。如果乙申请法院采取的保全措施为禁止该车辆买卖，即法院根据乙的申请裁定禁止甲将该车出卖，而甲在保全期间仍可从事营运，则因保全措施可能对甲造成的损失寥寥无几、不会有很大。如果乙申请法院采取的保全措施为扣押该车辆六个月，则因保全措施可能对甲造成的损失每天1000元累计数十万元。但法院如果千篇一律的要求乙提供五万元保证金担保，在前一种情形下乙提供的保证金过多，明显对乙不公平，损害了乙的合法权益；而在后一种情形下乙提供的保证金过少，如果保全错误显然不足以赔偿甲的损失，将会损害甲的合法权益。笔者认为，申请人提供的担保的数额应当与采取的保全措施所可能造成的被保全人的损失相平衡，即能够保证赔偿被保全人的损失即可，而与被保全的财产的价值没有必然的联系。至于具体数额，可以由法院根据案情具体确定。申请人认为要求提供的担保数额过高的，或者被保全人认为申请人提供的保全数额过低的，均可以根据《民事诉讼法》第九十九条申请复议，必要时人民法院可以组织双方通过听证会的方式调查确定。
四、反担保的数额不应简单的等同于担保数额，也应根据可能造成的损失确定。
《民事诉讼法》第九十五条规定，“被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。”这就是我国诉讼保全反担保制度的法律依据。根据该规定，人民法院根据申请人的申请采取保全措施后，被保全人另行提供担保的，人民法院相当解除财产保全措施。司法实践中，对于反担保同样存在担保的方式仅限于保证金，但提供担保的数额却要求相当于财产保全担保的数额。即申请人通过提供X万元的担保申请保全了被申请人的财产，则被申请人提供X万元的反担保人民法院必须解除保全措施。这就存在一个严重的漏洞，损害申请人的合法权益。例如笔者最近办理的一个案件：2005年经过连某与薛某（连某与薛某非同一村民组）协商同意，薛某将原修建经营的猪圈包括其他设施全部卖给了连某，双方并签订了协议，连某依约支付了全部价款。2008年因猪圈所占用的土地被国家征用，国家依法支付猪圈地上附着物补偿款59444元。款项到土地所属村民组后，薛某在领取了相应的土地补偿款后又要求领取该猪圈地上附着物补偿款，被连某阻止。村民组为了防止矛盾激化要求连某与薛某协商解决并将该款以组长名义存放于银行，后将存单给付薛某。连某以薛某为被告起诉至法院要求确认该款属其所有并提供10000元保证金担保申请法院采取了保全措施将该款冻结于银行。薛某在持存单取款不能的情况下，向法院提供1000元保证金担保要求解除财产保全措施。在本案中，笔者认为连某在申请采取保全措施冻结59444元提供10000元担保是适当的，因为该款被冻结后所产生的仅仅为利息损失，10000元足以赔偿。而薛某仅仅提供10000元保证金的反担保即要求解除保全措施是不适当的，该保全措施解除后，薛某持存单完全可以将59444元全部取走，这必将损害连某的合法权益。笔者认为，对于反担保的方式同样存在保证金、保证人、抵押、质押等方式，而至于提供的担保的数额同样应为与可能造成的损失相平衡，而不能千篇一律、不加分析的要求提供担保的数额相当于财产保全担保的数额。
综上所述，笔者认为我国当前的诉讼保全担保制度存在一定的漏洞，诉讼保全担保的方式可以采取保证金、保证人、抵押、质押等方式而不限于保证金，诉讼保全担保的数额应当与采取的保全措施可能造成的损失相平衡而不是保全的数额，望今后的法律能够对此进行完善，以使该制度对于保证债务人能够履行债务、法院裁决能够得以履行、保护当事人的合法权益起到了更加积极的作用。
（作者为河南陕州律师事务所副主任律师，联系电话0398-3836486，13939820972，QQ282254319）
